Profesor Adjunto Regular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires. Árbitro independiente y consultor.

PRESENTACIÓN: Los reclamos de inversores extranjeros bajo tratados de protección de inversiones (TBIs), y en particular aquellos iniciados por accionistas de empresas situadas en el país donde se realizó la inversión, han procedido sobre la base de dos ideas fundamentales. Estas dos ideas, respecto de las que existe consenso entre los tribunales arbitrales, son: i) que los accionistas tienen legitimación para presentar reclamos por daños respecto de medidas tomadas contra la compañía de la que tienen acciones, y ii) que los “reclamos contractuales” deben ser distinguidos de los reclamos bajo los TBIs. A su vez, dichas dos ideas se relacionan con nociones complementarias de independencia: independencia de los derechos de los accionistas bajo los TBIs respecto de los derechos contractuales/de derecho nacional de la compañía local, e independencia entre los reclamos contractuales y los reclamos internacionales.

Este marco conceptual ha permitido, entre otras cosas, que los reclamos bajo los TBIs procedan sin verse afectados por el hecho que los contratos involucrados prevean una jurisdicción distinta a la internacional, que la compañía local haya iniciado o tenga derecho a iniciar acciones por los mismos hechos o que haya llegado a un acuerdo con el gobierno respecto de la medida en cuestión, etc. También ha esencialmente impedido que los Estados demandados se basen en el derecho nacional como fuente de defensas autónomas frente a reclamos bajo los tratados, en tanto se sostiene que ello sería contrario a ciertos principios que reconocen primacía al derecho internacional.

Sin embargo, la sustancia de los reclamos bajo TBIs, definida como la medida y en particular los daños involucrados, frecuentemente coincide o al menos se solapa considerablemente con reclamos bajo el derecho nacional o contractual. Las nociones de independencia de los derechos y reclamos bajo los TBIs, si bien pueden ser útiles para resolver cuestiones jurisdiccionales, han dificultado una consideración adecuada de las implicancias de las superposiciones sustanciales entre distintos reclamos relacionados. Ello conduce a riesgos de múltiple recupero, afectación de los intereses legítimos de terceros no involucrados en el arbitraje de inversión, y falta de consideración adecuada del derecho aplicable (en especial del derecho nacional). A efectos de considerar el fondo de los reclamos bajo TBIs, es necesario reconocer la existencia de las superposiciones referidas y considerar en qué medida pueden afectar la admisibilidad de todo o parte de los reclamos, a través de una aplicación integral de todas las fuentes de derecho relevantes.