A mediados de los años 60, el profesor Alexander Bickel presentó una interesante defensa de las "virtudes pasivas" de la Corte Suprema. A través de la idea de las "virtudes pasivas", Bickel aludía al valor de las decisiones judiciales limitadas y poco ambiciosas, que dejaban un amplio campo de acción para la política. Bickel aparecía bien situado para comentar y elogiar dicha actitud por parte del Poder Judicial: él mismo había trabajado en la Corte, como asistente letrado de uno de los jueces más renombrados en la historia del máximo tribunal norteamericano, el juez Felix Frankfurter, quien justamente ganaría fama por su defensa de la autorrestricción judicial.

Con su propuesta, Bickel brindó apoyo teórico decisivo a favor de una "política" de decisión judicial "pasiva": era preferible que las partes resolvieran la cuestión de fondo, voluntariamente, antes que los tribunales impusieran, desde arriba, una solución a través del recurso a argumentos "legalistas". La propuesta que defendía Bickel descansaba, por lo demás -y es fundamental notarlo-, en la convicción de que el "mundo privado" contaba con recursos suficientes para enfrentar y resolver el conflicto; y que dicho contexto socioeconómico no era uno caracterizado por gravísimas injusticias.

Más acá en el tiempo, el profesor Cass Sunstein -uno de los constitucionalistas más reputados de los últimos 50 años- retomó y desarrolló una postura como la de Bickel, acerca de las "virtudes pasivas", para propiciar lo que él denominó un "minimalismo judicial", esto es decir, la práctica de los jueces de decidir a partir de argumentos "estrechos y superficiales", sin "ocupar" el espacio que le corresponde a la política. A la política, y no a los tribunales -decía Sunstein- le correspondía dar respuesta frente a los conflictos políticos sociales fundamentales. Sunstein fue más allá de donde había llegado Bickel y buscó fundar su teoría en una concepción robusta de la democracia: la democracia como "democracia deliberativa" o "diálogo público entre todos los afectados". Convencido del valor central de la deliberación democrática, Sunstein alentó el "minimalismo judicial" como modo de mostrar, también, la manera en que los tribunales podían ajustar su trabajo a una visión tan exigente de la democracia como la que él asumía. En lugar de "reemplazar" decisiones que debían ser fundamentalmente políticas, los tribunales debían autorrestringirse para dejar de ocupar el lugar de la política y permitir que el debate público/político se hiciera cargo de las grandes cuestiones constitucionales.

Los jueces necesitaban optar, entonces, por un camino de "modestia" o "humildad" argumentativa, y de ese modo, en los hechos, alentar la decisión política de los problemas políticos (en lugar de "resolver" tales problemas a partir de la "imposición" judicial). Una posición como la de Sunstein suponía, finalmente, la existencia de canales institucionales bien establecidos, a través de los cuales era dable esperar un proceso de resolución de conflictos equitativo.

En estos tiempos difíciles, la Corte Suprema argentina parece insistir en una línea de acción que alguno podría emparentar con el camino de las "virtudes pasivas", de Bickel; o con el "minimalismo judicial", de Sunstein. Me temo, sin embargo, que la situación es muy otra: no de "virtud pasiva", sino de "omisión culpable". Quiero decir, la Corte aparece optando por una modalidad de no acción y/o dilación, que tiende a agravar los conflictos y daños existentes, sobre todo, porque el contexto que rodea a su omisión no es -como Bickel o Sunstein pudieron suponer- ni de "relativa justicia" ni de "fortaleza institucional".

La omisión o demora de la Corte parece alimentada por razones diversas, no todas justificables ni comprensibles. En los peores casos, lo que parece primar en la Corte es su celo por dejar en claro que a ella nadie puede pedirle que se apresure o que ofrezca una respuesta particular sobre un caso. En otras ocasiones, la no respuesta o dilación del tribunal superior parece estar motivada por su dificultad para llegar a acuerdos internos. En otras circunstancias, la Corte omite actuar, o se demora indebidamente en hacerlo, por una "estrategia de evitación" (avoidance): el Poder Judicial no quiere que se lo identifique como órgano encargado de "desactivar" el "estallido" de conflictos severos, que reconoce como esencialmente políticos. Ninguna de estas razones parece buena para justificar las dilaciones del máximo tribunal. En un órgano público, las diferencias internas deben verse como un supuesto de su accionar, y no como una excusa para su inacción. La obligación de la Corte es la de solucionar conflictos (de nivel constitucional) y no la de evitarlos.

En lo que sigue, me concentraré en el análisis de casos en los que la omisión de respuesta o la demora pretende emparentarse con la ideología de las "virtudes pasivas" y el "minimalismo". La Corte viene a decirnos que los poderes políticos deben hacerse cargo de los problemas públicos/constitucionales más acuciantes, y que ella debe intervenir en ellos solo en casos extremos y como última instancia. Nuestro máximo tribunal suele dejar entre paréntesis la decisión del caso sobre el que se le pide respuesta para luego agregar -y cada vez de modo más frecuente- que decidirá "de acuerdo a la vía que este tribunal oportunamente determine". La Corte nos deja en claro que ella hablará del modo que quiera, para decir lo que considere conveniente, en el momento en que decida hacerlo.

Sobre tales modalidades de acción (e inacción) del tribunal, cabe señalar varias cuestiones, y aquí solo mencionaré unas pocas. En primer lugar, la facultad (que la Corte se arroga) de pronunciar la "última palabra" en materia constitucional es una atribución de la que la Corte en verdad carece, que la Constitución no le reconoce, que el derecho internacional le niega y que la teoría democrática repudia. Los problemas constitucionales "sustantivos" deben resolverse a través de un "diálogo entre iguales", dentro del cual la intervención/participación de la Corte es crucial, pero no final.

La intervención de la Corte resulta particularmente relevante y decisiva en el tipo de casos en donde más se resiste a hacerlo: los casos vinculados con los procedimientos constitucionales o "reglas del juego democrático". Para que la política democrática (que debe tener su centro en la ciudadanía) pueda protagonizar la resolución de las cuestiones o problemas de fondo o "sustantivos", la Corte debe ser muy estricta en la clarificación y el control de que se cumpla al pie de la letra el "reglamento del juego". La Corte, sin embargo, parece resistente a asumir dicha tarea, que es -justamente- la que en esencia le corresponde.

El ejercicio de las "virtudes pasivas" o el "minimalismo" resulta aceptable o justificable en contextos de relativa justicia social y cierta solidez institucional. Por el contrario, en contextos de severas e injustificadas desigualdades, como el nuestro, empeorados por el descalabro (la "erosión") institucional grave que sufrimos, la omisión judicial nos deja en el desamparo, y agrava del peor modo los problemas que no resuelve. La Corte -sostengo- tiene la obligación de actuar, y de hacerlo además en tiempos perentorios y de un modo específico: su tarea principal es la de asegurar que el juego democrático pueda ponerse en práctica.

El autor es profesor de Derecho Constitucional

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