Los antecedentes internacionales principales de esta ley son la ley de prácticas corruptas extranjeras de Estados Unidos, denominada FCPA, por sus siglas en inglés; la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE); la ley de soborno internacional del Reino Unido; y la ley de soborno internacional de Brasil, sancionada en febrero de 2013.

En efecto, la República Argentina, si bien a la fecha no es miembro de la OCDE, ha ratificado la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE). También la República Argentina ha ratificado la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada por ley 26097, promulgada el 6 de junio de 2006.

Los organismos multilaterales como Banco Mundial, BID, Banco Africano de Desarrollo y Banco Asiático de Desarrollo tienen un sistema muy similar de sanciones administrativas para penalizar casos de fraude y corrupción denominado, en su conjunto, cross debarment.Es un sistema de sanciones administrativas en el que a la persona jurídica infractora se le aplica una suspensión debarment para participar en los procesos de licitaciones de estos organismos.

Todo este nuevo plexo normativo internacional presenta características comunes: publicidad de las sanciones en portales de internet, introducción de programas de compliance, códigos de ética para las empresas, ampliación de la jurisdicción y acuerdos de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el organismo correspondiente, generalmente el Ministerio Público. Sin duda este último punto es el que genera más discusiones en el proceso de incorporación a nuestro sistema jurídico, caracterizado por tener rasgos inquisitivos en la etapa de instrucción de nuestro Código Procesal Penal.

El convenio de colaboración eficaz previsto en el proyecto de ley es un procedimiento en el cual la entidad bajo proceso y el Ministerio Público Fiscal pueden celebrar un acuerdo por la cual la persona jurídica se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores. Este acuerdo es una alternativa de política criminal dirigida a incentivar la cooperación de las personas jurídicas en la detección y la investigación del delito.

El carácter de confidencial del acuerdo manifestado en el artículo 21 del proyecto original es de suma relevancia y guarda relación con todos los antecedentes internacionales mencionados. Especialmente con el régimen de settlements, que en nuestro caso debería ser un acuerdo extrajudicial, establecido por el régimen de organismos multilaterales, la ley brasileña Acordos de Leniencia y también por FCPA, en donde en el convenio a celebrarse las partes pactan que la persona jurídica admita un ilícito contable (books and records violation) cuando en realidad cometió un soborno.

Por otra parte, en el nuevo artículo 37 del dictamen de mayoría hay un agregado importante en relación con la posibilidad de las personas jurídicas de acogerse voluntariamente a un acuerdo administrativo por hechos anteriores a la sanción de la ley. En estos casos se prevé que la intervención es exclusiva de la Procuración del Tesoro de la Nación en lugar del Ministerio Público Fiscal, con previa conformidad de la Sindicatura General de la Nación. La introducción de este artículo parece estar relacionada con un caso de corrupción de alto impacto en América Latina que se encuentra en plena negociación.

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, la OCDE no exige que sea de naturaleza penal. En efecto, la ley brasileña 12846/2013 mencionada explicita que se trata de una responsabilidad administrativa no criminal para las personas jurídicas. Sin embargo, este esquema de responsabilidad objetiva permite en realidad obviar las garantías penales de debido proceso, reemplazadas por las garantías más laxas de naturaleza administrativa.

Por último, un punto que merece resaltarse es la exclusión de responsabilidad para las pequeñas y medianas empresas. Esto tiene sentido dado el contexto de nuestro país y la dificultad que tiene una pyme de instalar toda una infraestructura de compliance.

Todavía existen en muchos sectores dudas acerca de la conveniencia y de la implementación de esta ley. Es una situación similar a cuando la Argentina, en el año 2000, se incorporó al GAFI, organismo que hoy presidimos como país y que nos ha dado derechos como miembro pleno, pero también muchas obligaciones nuevas especialmente para el sector privado. En ese entonces, muchos actores expresaban sus dudas, en muchos casos con fundamentos, acerca de este nuevo régimen con características tan novedosas como convertir al sector privado en un sujeto obligado con un cuasi poder de policía, sistemas de reportes de operaciones sospechosas, unidades de inteligencia financiera, compliance officers y procedimientos de debida diligencia del cliente.

Lamentablemente, a la fecha tenemos solamente 16 condenas por lavado de dinero después de 17 años de vigencia de todo este sistema, lo que nos obliga a repensar muchos aspectos vinculados con este tema. El mismo cambio de paradigma sucede hoy en día con la incorporación a la OCDE y las nuevas obligaciones que esto conlleva.

Esperemos que, más allá de un cumplimiento meramente normativo, empecemos como país una nueva etapa que se caracterice por un combate eficaz a la delincuencia organizada transnacional con esta nueva herramienta política y jurídica.

El autor es abogado. Director del Programa de Transparencia y Prevención de Lavado de Activos de la Universidad Torcuato di Tella.