15/11/23
La cláusula arbitral en los contratos de adhesión y su interpretación a la luz de la jurisprudencia actual
Por Melisa Romero, Santiago Peña y Virtudes Chiaraluce
Melisa Romero, profesora de la Escuela de Derecho, analizó en La Ley la cláusula arbitral en los contratos de adhesión, en una nota en la revista La Ley junto a los ayudantes Santiago Peña y Virtudes Chiaraluce.
I. Introducción
Una de las principales innovaciones que en materia contractual implementó el Código Civil y Comercial de la Nación ha sido la regulación expresa y específica de los distintos tipos de contratos o formas de contratación. Como se explica en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación ("Fundamentos") (1), a partir de su entrada en vigencia la regulación del contrato en nuestro ordenamiento jurídico se estructura con base en tres tipos de contrato: el discrecional o paritario, el celebrado por adhesión y el de consumo.
Debido a la distinta regulación prevista en el Código Civil y Comercial, el análisis de todo contrato exige
establecer, en primer lugar, su encuadre normativo, para luego determinar el régimen en el cual queda
comprendido (2). En lo que respecta a los contratos celebrados por adhesión, existe consenso en que el legislador ha adoptado un régimen específico, teniendo en cuenta aquellas situaciones en las cuales las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas predispone el contenido y la otra simplemente adhiere (3). Esa limitación sustenta una tutela legal especial, dirigida a proteger a la parte adherente del contrato.
El Código Civil y Comercial también consagró una importante innovación legislativa al incluir al contrato
de arbitraje en su regulación. A partir de entonces, las disposiciones del nuevo Código rigen el acuerdo de arbitraje a nivel nacional, sin perjuicio de las normas contenidas en los códigos procesales que aún continúan vigentes (4) y de la existencia de una ley especial que rige en materia de arbitraje comercial internacional (5). En lo que interesa al presente trabajo, el art. 1651, inc. d) del CCyC, establece que se encuentran excluidas del contrato de arbitraje las disputas derivadas de "los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto".
Tanto la regulación especial del contrato de adhesión como la exclusión del arbitraje de las disputas
derivadas de él encuentran su fundamento en el desigual poder de negociación que suele existir entre las partes en esta particular clase de contratos, en virtud de la cual se procura limitar la posibilidad de dirimir mediante arbitraje las posibles controversias que se deriven de ellos.
Sin embargo, desde la sanción del Código Civil y Comercial, la doctrina ha criticado la solución adoptada
por el legislador respecto a la arbitrabilidad de esta clase de disputas, advirtiendo que el solo hecho de que el que el contrato se celebre por adhesión a cláusulas generales predispuestas no constituye una circunstancia que implique un ejercicio abusivo del derecho, ni que exista un desigual poder de negociación que justifique impedirles a las partes dirimir sus disputas mediante arbitraje. Esa discusión se ha trasladado a la jurisprudencia nacional, la que no ha brindado una respuesta única al respecto.
Este trabajo tiene por objeto analizar la validez de la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión.
Para ello, comenzaremos por delinear ciertas nociones generales sobre el concepto de contrato celebrado por adhesión, para adentrarnos posteriormente a examinar las posturas asumidas por la doctrina y la jurisprudencia nacional en lo que se refiere a su interpretación. Tras ello, examinaremos la validez de la cláusula compromisoria incluida en contratos celebrados por adhesión a luz de la jurisprudencia actual. Para concluir, expondremos nuestras propias consideraciones al respecto.
II. El contrato de adhesión y su interpretación a la luz del Código Civil y Comercial
II.1. La regulación de los contratos celebrados por adhesión en el Código Civil y Comercial
En línea con las principales doctrinas modernas (6), el nuevo Código distingue tres tipos de contratos o teorías de contratación (7): los contratos discrecionales o paritarios, los contratos celebrados por adhesión (8) y los contratos de consumo
En línea con las principales doctrinas modernas (6), el nuevo Código distingue tres tipos de contratos o teorías de contratación (7): los contratos discrecionales o paritarios, los contratos celebrados por adhesión (8) y los contratos de consumo
(9).
Estas categorías establecen tres conjuntos de disposiciones generales, aplicables a los distintos contratos en función de su encuadre en una o más de estas categorías, que, en algunos casos, pueden superponerse (v.gr., los contratos de consumo que, en la gran mayoría de los casos, se celebran por adhesión).
En los Fundamentos, la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación ("Comisión
Redactora") expresó que resultaba necesario establecer y sistematizar este conjunto de reglas (10), a fin de evitar problemas de regulación y preservar la autonomía privada, por un lado; y aplicar el principio protectorio en materia de consumidor, por el otro, considerando que su sería inadecuado aplicar su régimen a la contratación entre empresas.
En esta línea, la Comisión Redactora precisó con acierto que, mientras en la jurisprudencia nacional se
aplicaban principios protectorios propios de la tutela del consumidor a los contratos de empresas, con deterioro de la seguridad jurídica; en la doctrina existían muchos debates derivados de la falta de una división clara en la legislación, pues los autores más proclives al principio protectorio hacían críticas teniendo en mente al contrato de consumo que pretendían generalizar; y aquellos inclinados a la autonomía de la voluntad (principalmente en materia comercial) veían una afectación de la seguridad jurídica (11).
Como consecuencia de esa valoración, en el caso de los contratos de consumo se procedió a la
fragmentación del tipo general de contratos, regulando los contratos de consumo en particular, atendiendo a que no son un tipo especial más (como la compraventa o la donación), sino una categoría que influye sobre los tipos contractuales especiales.
En el caso particular de los contratos por adhesión la Comisión Redactora precisó que este "no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del consentimiento", en el que existe "una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condiciones generales" (12). La Comisión Redactora, precisó, además, que si bien el contrato de adhesión "[s]e diferencia de la regla general (...) no se trata de contratos de consumo" (13). Se puso, así, acento en el modo de negociación que conduce a la celebración del contrato y no en su contenido (14).
En este sentido, en los Fundamentos se aclaró específicamente que el campo de aplicación de este conjunto de disposiciones no son los contratos de consumo, sino aquellas situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del mercado, lo que resulta determinante para analizar si este conjunto de normas es aplicable a las distintas situaciones que podrían quedar abarcadas por la normativa objeto del presente trabajo.
El Proyecto de Reforma de 1998 ("Proyecto de 1998") distinguía en su artículo 899 entre el contrato
predispuesto (definido como "aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes"); las condiciones generales (definidas como "las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado"); y el contrato celebrado por adhesión (definido como "el contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación"). Asimismo, el Proyecto de 1998 preveía las estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos (artículo 968) (15), estableciendo como excepción que estas resultaban oponibles si el no predisponente las había conocido antes de concluir el contrato o las había aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resultaba razonable.
Conforme a la Comisión Redactora, a diferencia del Proyecto de 1998, el Código Civil y Comercial
simplifica las clasificaciones y regula el contrato celebrado por adhesión a condiciones generales y, dentro de esa sección, fija reglas para la redacción de cláusulas predispuestas (16).
Para ello, distingue entre el fenómeno de la adhesión, en el sentido de modalidad de prestación del
consentimiento [caracterizado porque "las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación predispone el contenido y la otra adhiere" (17)], y el de la predisposición, como técnica de redacción, pues el contrato predispuesto "puede ser utilizado para celebrar un contrato paritario, por adhesión o uno de consumo" (18).
La razón de tal distinción radica en que la predisposición no es un indicio de la debilidad de una de las
partes, pues ella puede ocurrir, porque los contratantes disminuyen los costos de transacción aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ella o por un tercero (19) . La adhesión, por el contrario, no es un elemento neutro, sino que, ante la limitación en la autorregulación (20), activa el principio protectorio y por ello constituye la base de la regulación de este capítulo.
El art. 984 del CCyC define, entonces, al contrato por adhesión como "aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
La redacción propuesta es limitada, pues comprende los supuestos en los cuales uno solo de los contratantes adhiere a cláusulas predispuestas por la contraparte o, si fueron redactadas por un tercero, cuando aquella las utiliza para la redacción. Sin embargo, no se aplica a aquellos casos en los cuales ambos contratantes adhieren a cláusulas predispuestas por un tercero neutral, como es usual en operaciones con commodities (como petróleo, metales, granos, oleaginosas, etc.) o de negocios financieros (derivados, futuros, entre otros), en los cuales, como acertadamente señaló la Comisión Redactora en los Fundamentos, no hay necesariamente diferencia alguna en el poder de negociación entre las partes y, en consecuencia, no es necesario activar elemento protectorio o de tutela alguna (21).
La definición enfatiza entonces el modo de contratar, es decir, en la adhesión sin negociar. En estos casos, a diferencia de lo que sucede en los contratos discrecionales, la libertad contractual se ve limitada, pues no hay negociación alguna entre las partes respecto del contenido del contrato, sino que la parte adherente toma la decisión voluntaria de vincularse o no con la predisponente (22) y es esa limitación en la autonomía de la voluntad la que justifica la tutela legal y, con ello, el sistema de control sobre su contenido (artículos 988 y 989 del CCyC).
En este sentido, el Código Civil y Comercial establece un régimen de tutela de la parte adherente, que
comienza por exigir ciertos requisitos para las cláusulas generales predispuestas, al disponer que deben ser comprensibles y autosuficientes y su redacción ser clara, completa y fácilmente inteligible (art. 985, primer y segundo párrafo, del CCyC). También se prevé que se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 985, tercero párrafo, del CCyC).
Con la misma finalidad tuitiva del adherente, el art. 987 del CCyC establece una pauta interpretativa
especial para esta clase de contratos según la cual, en caso de ambigüedad, sus cláusulas se deben interpretar en contra del predisponente.
Por último, en cuanto al control de incorporación, se establecen como cláusulas abusivas aquellas que
desnaturalizan las obligaciones del predisponente (art. 988, inciso a del CCyC); las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resulten de normas supletorias (art. 988, inc. b del CCyC); y aquellas que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles ([art. 988, inc. c) del CCyC]). En este punto, no se prevé la posibilidad e que el adherente haya podido consentir la incorporación de cláusulas comprendidas en el inciso b, en la medida en que haya prestado su consentimiento expreso y superen un test de razonabilidad (23).
Si bien el legislador parte de la presunción de que el predisponente suele tener mayor poder económico (24), esta es solo una presunción. Por ello no debe perderse de vista cuál es la finalidad perseguida por la norma para determinar la tutela allí dispuesta.
II.2. La interpretación de los contratos celebrados por adhesión a la luz de la jurisprudencia actual
En este contexto deviene relevante recurrir a las pautas elaboradas por la doctrina judicial para proceder a la interpretación de los contratos de adhesión, pues si bien la reglamentación fue pensada para balancear la asimetría entre el predisponente y el adherente, la interpretación de esta clase de contratos no debe realizarse de manera escindida de los hechos del caso, de quiénes son las partes del contrato y de cómo ha sido el modo de contratación.
La doctrina judicial en la materia ha sostenido en forma consistente que no basta con invocar que un
contrato sea predispuesto o haya sido celebrado por adhesión, para que pueda calificárselo como lesivo o considerárselo abusivo (25).
En un reciente fallo, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (26) se expidió sobre la terminación de un contrato de agencia y rechazó los agravios de la actora relativos a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión y que, como parte débil de la relación jurídica, no pudo discutir cláusula alguna. La Alzada puntualizó que el agravio partía del supuesto —erróneo— de que el hecho de que el contrato había sido celebrado por adhesión importaba que el predisponente había tenido hecho un ejercicio abusivo de su posición.
La Cámara sostuvo acertadamente que "debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas
predispuestas suponga, por el solo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes".
Bajo tal óptica precisó que no basta invocar la calidad de contrato de adhesión para concluir
automáticamente que sus cláusulas son abusivas o que existió una situación de abuso de derecho, sino que resulta dirimente indagar en el caso si el proponente incurrió en abuso de poder.
Es decir que, al momento de interpretar el contrato, si bien el juez debe colocarse en una situación diferente a la que se encontrase si fuese un contrato paritario o negociado, ello no importa considerar a cualquier contrato o a sus cláusulas como abusivas o no escritas (27).
En la misma línea, la Sala F de la Alzada Comercial ha sostenido que "si bien el contrato predispuesto no
otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos, ello no invalida el contrato, en tanto el
consentimiento no esté viciado o bien la desigualdad del poder de negociación determine la inclusión de
cláusulas materialmente abusivas" (28).
Es determinante, así, analizar el contexto en el cual se celebró el contrato y quiénes son sus partes,
particularmente si intervienen sociedades comerciales y la cuestión versa sobre cuestiones patrimoniales disponibles (29). Ello así, pues si bien el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quién ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el adherente cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas (30).
La interpretación del contrato debe realizarse, entonces, ponderando las circunstancias fácticas del caso y poniendo especial atención a las partes involucradas, su profesionalidad, experiencia, y los demás hechos particulares que puedan incidir en la evaluación de lo convenido.
En este sentido, en el marco de un conflicto contractual entre una agencia de viajes y una línea aérea, la Sala F de la Cámara Nacional en lo Comercial, con apoyo en doctrina, sostuvo que no resulta suficiente que una cláusula sorpresiva (en el caso, una cláusula de no reembolso) sea inesperada para declararla abusiva, sino que debe tratarse de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad (31). En el caso particular, la Alzada valoró especialmente el carácter profesional de las partes intervinientes, la calidad de agente mayorista que tenía la actora y el hecho de que la cláusula se encontraba redactada con claridad.
En este contexto concluyó que la actora debió, cuando menos, ajustar su obrar al estándar de profesionalidad que la ley requiere (art. 1725 del CCyC).
Las pautas desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia nacional permiten concluir que resulta necesario armonizar las pautas interpretativas generales sobre la conducta de un buen hombre de negocios con aquellas contenidas en la normativa prevista para los contratos celebrados por adhesión, y realizar un análisis contextual adecuado a las circunstancias fácticas del caso considerando quiénes son las partes contratantes y cuáles son sus características particulares, para definir si corresponde o no aplicar la tutela particular prevista en esta materia por el Código Civil y Comercial.
III. La limitación a la arbitrabilidad de disputas derivadas de contratos de adhesión prevista en el art. 1651 del CCyC
La doctrina suele reconocer que el arbitraje presenta una naturaleza mixta (32), pues si bien los árbitros
ejercen una función jurisdiccional al resolver una disputa (aun cuando no cuenten con el imperium propio de los jueces), el fundamento de esa función es esencialmente convencional, en tanto se sustenta en el sometimiento voluntario de las partes a este mecanismo de resolución de conflictos (33).
Al fundarse en la voluntad de las partes, la jurisdicción de los árbitros se encuentra doblemente limitada: por un lado, por los términos del acuerdo de arbitraje, que determinan cuáles son las disputas sometidas a decisión de árbitros; y por el otro lado, por el ordenamiento jurídico, que restringe la autonomía de la voluntad prohibiendo el sometimiento a decisión de árbitros de ciertas controversias (34).
Esta última limitación refiere al concepto de arbitrabilidad. Conforme explica la doctrina nacional, desde un punto de vista objetivo o material, una disputa es arbitrable cuando es posible someterla a decisión de árbitros, es decir, cuando no se trata de una controversia sujeta a jurisdicción exclusiva de los tribunales judiciales (35).
Si bien inicialmente en nuestro país la arbitrabilidad objetiva de las disputas se determinaba exclusivamente a través de los códigos procesales, tras la sanción del Código Civil y Comercial la cuestión se encuentra principalmente regida por los arts. 1649 y 1651 de dicho cuerpo legal, los que se complementan con las disposiciones previstas en las legislaciones procesales (36). Ello aplica también a los arbitrajes comerciales internacionales, pues, si bien el art. 1o de la ley 27.449 de Arbitraje Comercial (LACI) establece que tales arbitrajes se rigen exclusivamente por esta (37), el art. 5o del mismo cuerpo legal remite a la legislación de fondo en materia de arbitrabilidad objetiva (38).
En lo que aquí interesa, el art. 1651, inc. d) del CCyC establece que se encuentran excluidas del contrato de arbitraje las disputas derivadas de "los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto".
Existe consenso en advertir que el fundamento de la solución adoptada por el legislador radica en el desigual poder de negociación que suele existir entre las partes en esta particular clase de contratos, en virtud de la cual se procura limitar la posibilidad de dirimir mediante el arbitraje las posibles controversias que se deriven de ellos (39).
Sin embargo, desde la sanción del Código Civil y Comercial, la doctrina nacional ha criticado la solución
adoptada por el legislador, destacando que el solo hecho de que el contrato se haya celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas no constituye una circunstancia que justifique limitar la arbitrabilidad de las disputas derivadas de él (40), ni implica que exista un ejercicio abusivo del derecho ni tampoco un desigual poder de negociación que justifique impedirle a las partes dirimir sus disputas mediante arbitraje (41); y que la lógica que llevó a excluir la posibilidad de arbitrar disputas relacionadas con contratos de adhesión es incomprensible y debe basarse en una incorrecta apreciación de la realidad de esta clase de contratos (42).
Esta cuestión —que había sido objeto de un relevante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de San Juan antes de la entrada en vigencia del nuevo Código (43)— comenzó a ser tratada paulatinamente por la jurisprudencia nacional, especialmente por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ("Cámara Comercial").
Como seguidamente explicaremos, las salas de la Cámara Comercial no han adoptado un criterio uniforme en la materia.
En efecto, mientras las salas E y F de la Cámara Comercial han emitido decisiones rechazando
categóricamente la arbitrabilidad de disputas derivadas de contratos de adhesión, adoptando una interpretación apegada a los términos del art. 1651, inc. d) del CCyC; las salas A, C y D (y ahora también la sala B) han desarrollado un criterio alternativo, asignándole eficacia a cláusulas arbitrales insertas en contratos de adhesión con fundamento en una interpretación sistemática y finalista de la norma, sujeto a la comprobación de ciertas circunstancias de hecho particulares.
A continuación examinaremos la jurisprudencia desarrollada por la Cámara Comercial en torno a la
arbitrabilidad de las disputas derivadas de contratos de adhesión y el alcance que corresponde asignarle a lo previsto en el art. 1651, inc. d) del CCyC.
IV. Análisis e interpretación del art. 1651 del CCyC a la luz de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
IV.1. El criterio adoptado por las salas E y F de la Cámara Comercial (casos "Yasa", "Argennet" y "Travel
CBA")
Las primeras decisiones adoptadas en esta materia fueron las emitidas por la sala F en los casos "Yasa" (44) y "Argennet" (45) (ambos resueltos en agosto de 2016), en los que la Cámara Comercial decidió revocar las decisiones de primera instancia que habían admitido las excepciones de incompetencia opuestas por las compañías demandadas con fundamento en las cláusulas arbitrales incluidas en contratos de agencia y, tras
considerar que dichos contratos habían sido celebrados por adhesión, declaró que las cláusulas arbitrales no resultaban operativas en virtud del art. 1651, inc. d) del CCyC.
Para resolver de ese modo, el Tribunal de Alzada destacó que la prohibición contenida en el art. 1651 del
CCyC es de orden público y que, independientemente de la interpretación que se adopte al respecto, si se verifica que la materia en disputa se encuentra incluida en la norma, entonces "se torna indisponible para las partes el sometimiento del diferendo mediante el compromiso arbitral". En razón de ello, tras confirmar en ambos casos que los contratos habían sido celebrados por adhesión, la sala F de la Cámara Comercial concluyó que correspondía declarar la no operatividad de las cláusulas arbitrales en cuestión (46).
El criterio desarrollado en los casos "Yasa" y "Argennet" fue confirmado posteriormente por la sala F de la Cámara Comercial en el caso "Sur Mobile" (47) y, muy recientemente, en el caso "Word Celullar Company" (48).
Adoptando una línea similar, en el caso "Travel CBA" (49) la sala E de la Cámara Comercial decidió revocar la sentencia de grado que había admitido la excepción de incompetencia opuesta por la demandada con fundamento en la cláusula arbitral inserta en un contrato de franquicia y rechazar tal excepción, con fundamento en el art. 1651, inc. d) del CCyC.
En este caso, el Tribunal partió de una premisa similar a la de los casos "Yasa" y "Argennet", destacando
que la norma en ciernes excluye "expresamente y de manera imperativa" del arbitraje a las controversias sobre contratos de adhesión, razón por la cual resultaba dirimente definir la calificación del contrato celebrado por las partes para expedirse sobre la procedencia de la excepción opuesta por la demandada.
Según la Alzada, el contrato de franquicia es "normalmente y por su propia naturaleza" un contrato de
adhesión, por lo que le correspondía a la demandada acreditar que las cláusulas del contrato habían sido libremente negociadas por las partes y que, por lo tanto, no habían sido predispuestas. A pesar de advertir que existían extremos no controvertidos entre las partes de los que podía inferirse que la cláusula arbitral había sido objeto de negociación (50), la Cámara Comercial concluyó que la demandada no había logrado probar que el contrato no había sido celebrado por adhesión.
Sobre este último punto, el Tribunal advirtió que, aún si se considerase que la cláusula de resolución de
disputas fue negociada, ello no alteraría la resolución del caso, pues se trataría de una cláusula particular (que no modificaría la calificación de un contrato de adhesión conforme a lo previsto en el art. 985 del CCyC), que sería "ajena a los aspectos generales y medulares del funcionamiento del negocio de la franquicia".
III.2. El criterio adoptado por las salas A, B, C y D (casos "Abre", "Servicios Santamaría", "Vanger",
"Soluciones Integrales" y "Rosario Máquinas Agrícolas")
Como se expuso, las salas A, C y D (y ahora también la B) de la Cámara Comercial han desarrollado un
criterio notablemente distinto.
En el caso "Abre" (51), la sala A del tribunal de alzada confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, con fundamento en la cláusula arbitral inserta en un contrato de agencia (52).
Para resolver de ese modo, el tribunal comenzó destacando que, si bien la actora había planteado la
invalidez de varias cláusulas del contrato (incluyendo la cláusula arbitral), conforme al principio de autonomía del acuerdo de arbitraje, debía circunscribir su análisis a la validez de este último y la procedencia de la excepción de la demandada, sin examinar la validez de las demás cláusulas cuestionadas por la demandante.
Tras ello, el tribunal reiteró una prédica llamativamente reiterada [y, a nuestro juicio, acertadamente
criticada (53)] según la cual la competencia arbitral es de excepción y, por ello, debería interpretarse con carácter restrictivo, sin perjuicio de lo cual advirtió que la actora había tomado conocimiento de la cláusula arbitral en dos oportunidades sucesivas, por lo que no podía entenderse que se hubiera visto sorprendida por la inclusión de dicha cláusula ni que esta le fue impuesta por la accionada.
En este punto, la Alzada señaló lo que constituye el núcleo de su decisión, afirmando que "para determinar la exigibilidad de una cláusula de elección del tribunal competente, debe analizarse si (...) se da una irrazonable disparidad de poder negociador que permita en el caso invalidar el consentimiento, desvirtuando con ello, la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades". Para la Cámara Comercial, la nulidad de la cláusula arbitral "no puede sustentarse a priori en la mera existencia de predisposición unilateral de las condiciones del contrato, si es que ha mediado un componente subjetivo de evidente conocimiento y aceptación, pues un planteo de la índole del que efectúa la actora requiere de la necesaria prueba y contradicción, lo que excede el marco de una excepción previa".
Según el tribunal de apelaciones, el hecho de que el contrato entre las partes fuera de adhesión no era
suficiente para invalidar la cláusula arbitral, pues el contrato se había perfeccionado a partir de una propuesta que había sido dirigida por la actora a la demandada, se suscribió en dos oportunidades y no se probó que la cláusula en cuestión no hubiera sido objeto de reflexión o discusión entre las partes, quienes eran —además—sociedades comerciales especializadas en el ramo que operaban.
Como se puede advertir, la línea de análisis e interpretación desarrollada por la sala A en el caso "Abre" es, en casi su totalidad, diametralmente opuesta a la sostenida por las salas E y F en los casos "Yasa", "Argennet" y "Travel CBA".
La sala C adoptó un enfoque análogo al de la sala A en los casos "Servicios Santamaría" (54) y "Vanger" (55). En ambos procesos, la Cámara Comercial decidió confirmar la validez de la cláusula arbitral inserta en contratos que se presentaban como celebrados por adhesión, comenzando por destacar que, conforme al art. 2o del CCyC, las normas deben ser interpretadas de acuerdo a su finalidad y esa pauta no puede ser soslayada a la hora de determinar el alcance de una norma legal.
También en ambos casos, la alzada señaló que el contrato entre las partes demostraba "la vinculación de dos empresas especializadas por razón de su objeto y dotadas de la envergadura suficiente como para llevarlo a cabo" y que las sumas reclamadas exhibían "la magnitud económica del contrato continente" de la cláusula arbitral. Con base en ello, la Cámara Comercial consideró que el art. 1651, inc. d) del CCyC no resultaba aplicable, en tanto la finalidad de esa norma es "asegurar la intervención de los tribunales estatales en los contratos que, por ser de adhesión, deben entenderse elaborados con el presumible fin de agilizar la negociación (en masa) con quienes quisieran contratar mediando una diferencia de aptitud negociadora, de asistencia jurídica, de la cuantía de los patrimonios y del poder económico de las partes", y no para "soslayar un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo".
A raíz de ello, el Tribunal concluyó: "Cuando, como en el caso, se trata de un contrato celebrado entre
empresarios, atinente a cuestiones patrimoniales disponibles, cabe admitir la operatividad de la cláusula en cuestión aun cuando se tratare de un contrato de adhesión, en tanto no se haya demostrado su abusividad y no se hallaren en riesgo materias de orden público que justificaren el apartamiento de la prórroga acordada por las partes" (56).
No obstante la similitud de los fallos emitidos por la sala C, existen ciertas diferencias entre el caso
"Santamaría" y el caso "Vanger" que vale la pena señalar. En "Santamaría", la Cámara Comercial advirtió que el contrato entre las partes había sido celebrado a partir de una licitación (llamado a contratación directa) y que la actora se había vinculado con la demandada (ENARSA) conociendo de antemano las condiciones que debía acatar para brindar los servicios requeridos que le fueron adjudicados. Esa circunstancia no medió en el caso "Vanger", en el que, en cambio, la Alzada añadió una consideración jurídica que no había desarrollado en "Santamaría", al señalar que el art. 1656 del CCyC establece que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales, a menos que el convenio sea
manifiestamente nulo o inaplicable, y que nada de ello se verificaba en el caso.
La línea de interpretación desarrollada en los casos "Santamaría" y "Vanger" fue adoptada por la sala D de la Cámara Comercial en el caso "Soluciones Integrales" (57) y recientemente por la sala B (58).
En "Soluciones Integrales", la sala D de la Cámara Comercial confirmó la decisión de primera instancia que había admitido la excepción de incompetencia opuesta por la demandada con fundamento en la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión. Para arribar a esa decisión, la Alzada partió nuevamente de considerar que la cláusula compromisoria debería interpretarse de manera restrictiva por implicar una renuncia al principio general del sometimiento de conflictos a los jueces estatales, no obstante lo cual advirtió que las partes habían acordado con claridad someter a decisión de árbitros disputas como la planteada por la actora.
Tras ello, la Cámara Comercial replicó los fundamentos jurídicos desarrollados en los casos "Santamaría" y "Vanger" para concluir que el art. 1651, inc. d) del CCyC no resultaba aplicable a la especie ni, por consiguiente, comprometía la validez de la cláusula arbitral en ciernes, añadiendo que, en este caso en particular, ese criterio resultaba "de innegable aplicación", pues la propuesta contractual había sido dirigida por la actora a la demandada, el vínculo entre las partes había nacido hacía veinte años y no se había demostrado que los términos y condiciones de la cláusula arbitral no hubieran podido ser objeto de reflexión o discusión entre las partes.
De modo similar al argumento final desarrollado por la sala C en "Vanger", la sala D destacó que cualquier otro planteo sobre la existencia, validez o eficacia de la cláusula compromisoria debía ser examinado por el tribunal arbitral en virtud del principio kompetenz-kompetenz consagrado en el art. 1654 del CCyC, y por no ser el convenio manifiestamente nulo o inaplicable (cfr. art. 1656, primer párrafo, del CCyC).
Recientemente, la sala B de la Cámara Comercial siguió una línea similar al confirmar la sentencia de grado que había admitido la excepción de incompetencia opuesta por la demandada en base a la cláusula arbitral inserta en un alegado contrato de adhesión.
En lo que aquí interesa, la sala B adoptó —en lo sustancial— el criterio desarrollado por las salas C y D en
los casos "Santamaría", "Vanger" y "Soluciones Integrales", afirmando que el art. 1651, inc. d) del CCyC no resulta aplicable cuando el contrato de adhesión que contiene la cláusula arbitral fue celebrado entre
empresarios, siempre que no se haya demostrado su abusividad o un eventual riesgo de orden público, pues, al tratarse de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, no corresponde suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación que justifique la aplicación de la norma en cuestión, ni puede concluirse que las partes no hayan actuado con libertad al celebrar el convenio.
Como se puede advertir, a la fecha todas las salas de la Cámara Comercial se han expedido sobre la
arbitrabilidad de disputas derivadas de contratos de adhesión y el alcance de la disposición contenida en el art. 1651, inc. d) del CCyC. Sin embargo, no lo hicieron con un criterio uniforme, sino con interpretaciones y resultados disímiles.
Por un lado, las salas A, B, C y D adoptaron una interpretación sistemática y finalista del art. 1651, inc. d)
del CCyC, a partir de la cual concluyeron que no corresponde declarar la invalidez de la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión, si se comprueba que este fue celebrado por empresarios y no se demuestra su abusividad ni se encuentran comprometidas materias de orden público. El fundamento de esa solución radica en que, en esas circunstancias, no correspondería presumir la existencia de una desigualdad de poder de negociación entre las partes ni que una de ellas se haya visto sorprendida por la inclusión de la cláusula arbitral ni, en suma, que se cumpla la finalidad perseguida por el legislador al limitar la arbitrabilidad de disputas derivadas de contratos de adhesión.
Por el otro lado, las salas E y F adoptaron una interpretación literal de la norma, en función de la cual
rechazaron la validez de la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión, independientemente de la finalidad perseguida por la ley y de las circunstancias de hecho involucradas en la disputa, llegando a
considerarse en el caso "Travel CBA" que esa solución no variaría ni siquiera si se demostrara la negociación del acuerdo arbitral, pues ello solo probaría la existencia de una cláusula particular que no alteraría la condición del contrato de adhesión si no se prueba, además, la negociación de las cláusulas centrales del contrato.
V. Nuestra interpretación
La disparidad de criterios adoptados por las salas de la Cámara Comercial justifica, a nuestro entender, la convocatoria para la emisión de una decisión plenaria que unifique la jurisprudencia y evite sentencias
contradictorias (cfr. art. 302 del CPCyC) (59).
En cuanto a la interpretación y alcance que corresponde asignarle a lo previsto en el art. 1651, inc. d) del
CCyC, somos de la opinión que, sin perjuicio de los beneficios y la utilidad que suele derivarse del empleo de la interpretación literal de las normas, en este caso es preferible adoptar una interpretación armónica y sistemática de las disposiciones que rigen el arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico que, a su vez, tenga en cuenta la finalidad perseguida por el legislador al limitar la arbitrabilidad de los conflictos vinculados a contratos de adhesión.
Como lo indicó la sala C de la Cámara Comercial en los casos "Servicios Santamaría" y "Vanger", una
interpretación literal de la norma, apegada estrictamente a sus términos, puede conducir a concluir que toda disputa derivada de un contrato de adhesión no es arbitrable, lo que —a nuestro juicio— no resulta razonable en todos los casos.
Como explica Caivano (60), no es lo mismo un contrato de adhesión celebrado entre un proveedor y un
consumidor que uno suscripto entre comerciantes. Entre otras razones, porque el consumidor no persigue un propósito de lucro ni realiza una operación especulativa que conlleva riesgos inherentes al negocio (como sí lo hacen los comerciantes) y porque la condición de parte débil del vínculo contractual, que normalmente resulta palmaria en el consumidor, no es tan fácil de advertir cuando ambas partes son comerciantes.
A ello cabe añadir que, precisamente entre comerciantes, existen numerosos contratos que suelen celebrarse por adhesión previendo el arbitraje como método de resolución de disputas (61), sin que ello implique un ejercicio abusivo del derecho que perjudique a la parte adherente del contrato.
Como explicamos al comienzo de este trabajo, al explicitar las razones que condujeron al establecimiento de un régimen especial para los contratos de adhesión, la Comisión Redactora señaló que esta clase de contratos no necesariamente son de consumo y que, de hecho, el principal campo de aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de adhesión no son los contratos de consumo, sino las situaciones de adhesión que suelen presentarse entre pequeñas y medianas empresas y grandes operadores del mercado. En esas condiciones, tratándose regularmente de vínculos entre comerciantes, la regla debería ser reconocer la plena operatividad y exigibilidad de la cláusula arbitral, no su invalidez (62).
Por esta razón, no resulta extraño que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no
incluyera la prohibición de someter a arbitraje disputas derivadas de contratos de adhesión y que esa exclusión se haya incorporado entonces durante el debate en el Senado de la Nación.
A nuestro entender, el criterio adoptado por las salas A, B, C y D de la Cámara Comercial es el que mejor se ajusta a la realidad de los contratos de adhesión en general y a la finalidad perseguida por el legislador al limitar la arbitrabilidad de las disputas vinculadas a esta clase de contratos.
Conforme a ese criterio, no corresponde declarar la invalidez de la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión si se comprueba que este fue celebrado por empresarios y no se demuestra su abusividad ni se encuentran comprometidas materias de orden público. Esta interpretación, además, es consistente con el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (63), que admite expresamente que la convención arbitral se encuentre inserta en un contrato de adhesión en la medida en que brinde "un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes" y sea pactada de buena fe (64).
Por nuestra parte, consideramos razonable añadir que tampoco debería proceder la invalidez de la cláusula arbitral inserta en un contrato de adhesión si quien invoca la cláusula arbitral es la parte adherente (pues se supone que la restricción está prevista a su favor) (65), o si se acredita que las partes negociaron los términos de dicha cláusula (por aplicación del principio de autonomía del acuerdo arbitral).
El reconocimiento a la relevancia de los criterios sentados por la doctrina y la jurisprudencia nacional
permite concluir que, pese a haberse consagrado legislativamente la prohibición de someter a arbitraje las disputas derivadas de contratos celebrados por adhesión, esta solución legislativa resulta desacertada. Confiamos en que la cuestión sea modificada a futuro.