El nuevo Código Penal propone la despenalización del aborto, no su legalización

El Código Penal vigente en la República Argentina data de 1921 y ha sido fruto de diversas modificaciones y agregados. Específicamente en lo referido al delito de aborto (artículos 85 a 88 del Código Penal), las normas aplicables en la actualidad tienen un siglo de antigüedad y no han sido modificadas conforme la evolución social, política y cultural del país.

El Proyecto de Reforma del Código Penal, elaborado por la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto PEN 103/17), presidida por el doctor Mariano Hernán Borinsky y conformada por hombres y mujeres especialistas en Derecho Penal, es fruto del consenso logrado como consecuencia de las múltiples discusiones a lo largo de dos años acerca de, entre otros temas tales como la inseguridad, la violencia de género, el narcotráfico y corrupción, la despenalización del delito de aborto.

El Proyecto de Reforma del Código Penal ingresó al Honorable Senado de la Nación en 2019 y se encuentra siendo estudiado por la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado.

Esa iniciativa no plantea la legalización del aborto ni trata el tema de manera aislada, pues el Proyecto de Reforma del Código Penal consiste en una reforma integral de la totalidad de la normativa penal de la Argentina, constituye una sistematización de las leyes penales especiales, dotando de proporcionalidad y coherencia al sistema legal penal de la Nación, y es dentro de ese marco que se proponen modificaciones integrales a la normativa penal actualmente prevista sobre el aborto.

El proyecto busca lograr un equilibrio que tenga en consideración todos los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida y el derecho a la libre disponibilidad del cuerpo de la mujer y a su autonomía personal.

En primer lugar, en el Proyecto de Reforma del Código Penal se introduce una modificación central respecto de la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo causare para los supuestos de aborto punible, ya que se prevé la posibilidad de que el juez exima de pena a la mujer que incurra en esta conducta. Es decir, la mujer que aborta puede no tener ninguna sanción penal.

Si bien el Proyecto mantiene al aborto como delito dentro del ordenamiento normativo -no legaliza el aborto-, despenaliza la conducta mediante la novedad descripta (posibilidad de eximir de pena a la mujer), situación que deberá ser analizada en cada caso concreto por el juez de la causa. Esta posibilidad consiste en una notable innovación, ya que la eximición de prisión no está prevista en el Código Penal actual y en el Proyecto solo se contempla esta circunstancia para el aborto.

A su vez, también se agrega la posibilidad de que en caso de que corresponda una pena, esta sea en suspenso, según el análisis que haga el magistrado acerca de los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad.

Concretamente, el artículo 88 del Proyecto de Reforma del Código Penal establece que "se impondrá prisión de UNO (1) a TRES (3) años, a la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer embarazada de causar su propio aborto no es punible".

El juez podrá disponer que la pena se deje en suspenso o eximirla de ella, teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad.

Por otro lado, se establece que cualquier mujer puede interrumpir su embarazo en caso de que este provenga de un abuso sexual, receptando así la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la materia (Fallo: "F.A.L.", F. 259. XLVI. del 13/3/2012).

De esta manera, si una mujer desea interrumpir su embarazo en estos casos, no debe obtener una autorización judicial que se lo permita explícitamente, ya que el propio Código Penal contemplaría esta circunstancia, y no sería solo una creación pretoriana.

A su vez, se mantienen las dos causales de aborto no punible previstas en el actual Código Penal (riesgo para la vida o salud de la mujer y embarazo producto de un abuso sexual), extendiéndose el concepto de salud de manera tal que quedan incluidos como supuestos de aborto no punible los casos en los que se verifique riesgo para la vida o la salud, entendida esta última como bienestar tanto físico como mental de la mujer, en consonancia con el estándar de salud definido por la Organización Mundial de la Salud.

Concretamente, se establece que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer embarazada no será punible si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud física o mental de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios, o si el embarazo proviene de un abuso sexual.

Por su parte, los médicos y profesionales que lleven a cabo las interrupciones de embarazos contarán con la posibilidad de una sanción en suspenso, la que incluso podrá ser reemplazada por una sanción alternativa, tal como la detención domiciliaria o la realización de tareas comunitarias, previstas en la parte general del Proyecto.

Esta posibilidad de optar por sanciones alternativas es una novedad que introduce el Proyecto, ya que actualmente no se encuentran previstas en el Código Penal.

Asimismo, se prevé con pena de hasta dos años de prisión el delito de aborto imprudente causado por un tercero -conducta que actualmente no constituye delito-, y se protege a la mujer, ya que se establece que no será penalmente responsable en estos casos.

En el Proyecto se establece como nuevo delito la violencia cometida contra la mujer en el marco de las prácticas obstétricas, conducta sancionada con pena alternativa de hasta dos años de prisión o multa y, en ambos casos, inhabilitación de hasta dos años.

En el mismo sentido, siguiendo la Convención de Belém do Pará (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer) el Proyecto prevé la violencia de género como pauta agravante de la pena, que obliga al juez de la causa a fijar la pena de prisión dentro del tercio superior de la escala penal del delito de que se trate, para los responsables.

Finalmente, también se prevé el delito de lesiones ocasionadas sobre la persona por nacer, con pena de uno a cuatro años de prisión, figura que actualmente no se encuentra contemplada en el Código Penal, y se exceptúa de este tipo penal como sujeto activo a la mujer embarazada.

Para que se configure este tipo penal, la persona por nacer debe haber nacido, pese a las acciones que generaron las lesiones en su persona. En caso de que no nazca, entonces la conducta quedaría circunscrita al aborto.

En definitiva, en el Proyecto de Reforma del Código Penal se propone la despenalización del delito de aborto, y no la legalización de esa conducta, de manera irrestricta. La propuesta constituye el fruto de múltiples discusiones entre puntos de vista diametralmente opuestos y busca lograr un consenso que garantice los derechos constitucionales.

* Mariano Hernán Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Doctor en Derecho (UBA), Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal y profesor universitario (UBA, UTDT ).

** Lucía del Pilar Raposeiras es secretaria de Cámara en la Cámara Federal de Casación Penal, especialista en Derecho Penal ( UTDT ), Asesora de la Comisión de Reforma del Código Penal y docente universitaria.