El derecho constitucional a la propiedad privada contra el delito de usurpación

“Los derechos de propiedad no son únicamente una fuente de libertad económica. También son una fuente de libertad política” (Milton Friedman, Premio Nobel de Economía)

El derecho a la vivienda está reconocido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948) suscripta entre otros tantos países, por Argentina. Asimismo, el derecho a la propiedad privada tiene raigambre constitucional en los arts. 14 y 17 de la CN. El Estado debe garantizar ambos derechos. Ello no justifica que las personas usurpen terrenos ni inmuebles. En primer lugar, porque los terrenos usurpados muchas veces son de privados (en quienes no recae el deber de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales de otros). Pero la usurpación es incorrecta incluso en el caso en que los terrenos que se usurpen sean del Estado (espacios públicos), puesto que la forma de exigir el cumplimiento del ejercicio del derecho a la vivienda no puede ser “por mano propia” sino que se requiere de una política gubernamental que la reglamente equitativamente, considerando todos los derechos en juego. De lo contrario, permitiríamos que aquellos “más fuertes” o “más agresivos” (quienes deciden usurpar terrenos/inmuebles públicos o privados) estén en mejores condiciones que otros, quienes tampoco tienen acceso a una vivienda digna (pero que deciden no violar la ley ni usurpar).

El derecho de propiedad tiene raigambre constitucional, es un derecho que debe ser respetado. Concretamente, la Constitución Nacional establece que la propiedad es inviolable y que todo habitante de la Nación Argentina tiene derecho de usar y disponer de su propiedad (Arts. 14 y 17 de la CN).

El derecho penal tutela el derecho de propiedad, en el Titulo VI, Libro II, del Código Penal, mediante la tipificación de los delitos contra la propiedad, tales como el robo, hurto, usurpación, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura y daños. Estos delitos pueden también combinarse con otros, tales como la privación ilegal de la libertad, las amenazas, e incluso delitos contra la vida.

El Estado debe garantizar el cumplimiento de los derechos y, en particular, es el Poder Judicial quien debe aplicar la ley, con las sanciones pertinentes.

El Código Penal de la Nación vigente del año 1921 prevé el delito de usurpación en el artículo 181 con pena de prisión de seis (6) meses a (3) tres años. Sin embargo, el tipo penal requiere “algo más” para su configuración que el despojo de una propiedad, que se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. La conducta importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación, materializada por un sujeto que ocupaba el inmueble personalmente o por medio de un representante. La acción puede darse, desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador del derecho real de que se trate, del lugar (terreno) que constituye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando.

@CampoMasCiudad

Para que el delito se configure, la materialización de la conducta debe ser mediante despojo, ya sea invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; turbando su posesión o bien por medio de destrucción o alternado términos o límites.

El despojo es la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor o poseedor, que tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble, total o parcialmente. Por ende, tanto puede haber despojo desplazando al poseedor o impidiéndole que realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando. La usurpación se concreta mediante cuatro modalidades: a) violencia, b) engaño, c) abuso de confianza y d) clandestinidad.

La norma limita la tutela a bienes “inmuebles”. Contempla tanto el despojo total como parcial de la posesión o tenencia de un bien “inmueble” o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él.

El art. 181 inc. 3° del CP prevé la turbación de la posesión o tenencia, que se trata de un caso de usurpación sin despojo, ya que lo que está en juego no es la privación de la posesión o tenencia de un inmueble sino su tranquilo y pacífico uso y goce por parte del poseedor mediante violencia o amenazas. Son ejemplos de actos turbatorios la acción de los obreros de penetrar al local del negocio del patrón y permanecer en él obstruyendo su uso y goce; el corte de energía eléctrica de un puesto del mercado por parte del administrador.

Este delito, a modo de referencia, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires fue transferido de la justicia Nacional a la CABA en el año 2008, mediante “Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Toma de Tierras en El Bolson

El tipo penal a estudio en su redacción actual dice: “ARTICULO 181.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;…2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo;…3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.

Esta modalidad delictiva que se encuentra en desarrollo en la praxis social fue objeto de análisis y modificaciones por parte de la Comisión de Reforma del CP -proyecto elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) al Congreso de la Nación y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el 4/6/2019. Por primera vez en 100 años un Proyecto de Reforma del Código Penal se encuentra a estudio en el Parlamento.

En sustancia, y luego de escuchar en el ámbito de la Reforma del Código Penal a la Asociación de Víctimas de Usurpación, se elevó el máximo de la escala penal que actualmente es de 3 años de prisión (por tanto, la pena puede ser dejada en suspenso) a 4 años de prisión de cumplimiento efectivo de pena en el Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal.

Asimismo, toda vez que el nuevo código Penal busca “ordenar” y “codificar” todas las normas que prevén conductas prohibidas y penas, el proyecto de nuevo Código Penal incorporó como último párrafo un agravante -por su mayor contenido de injusto- para el supuesto de usurpación de un parque nacional con un mínimo de pena de prisión de 2 años y un máximo 5 años de prisión.

Esta modalidad delictiva que afecta directamente al derecho constitucional a la propiedad privada aparece como una de las formas en que la inseguridad se expresa en la actualidad. Frente a ello, lo que se pretende poner de manifiesto, es que las sucesivas conductas delictivas que a veces se presentan como cuestiones novedosas y que reclaman en consecuencia una respuesta penal, para el resguardo de la sociedad, son alternativas que el nuevo Código Penal ya contiene y que fueron previstas y pensadas a lo largo de los dos años en los que la comisión trabajó en el proyecto que actualmente se encuentra en tratamiento ante el Honorable Senado de la Nación desde junio de 2019.

Por ello, la solución no debe ser parcial buscando respuestas inmediatas a problemas particulares, esto es, reeditando la mecánica de emparchar un Código Penal que tiene casi 100 años de antigüedad y ha sufrido más de 900 reformas legislativas. Es necesario reafirmar la vigencia del sistema penal argentino por intermedio del tratamiento de un nuevo ordenamiento estructural y general como es el proyecto de Código Penal, que trata problemas fundamentales como la inseguridad y la propiedad privada, dándole el nuevo Código Penal la adecuada protección legal a la sociedad argentina, a la vez de generar reglas claras, actuales y seguridad jurídica. Como indica la cita del comienzo, la importancia del derecho a la propiedad privada, como también el de la vivienda, se debe a que se relacionan con derechos económicos y sociales, pero también con una libertad política de la democracia, que se tutela en forma conjunta con la Constitución Nacional y un Código Penal actualizado que genere previsibilidad en un sistema de normas equitativo, transparente e igualitario.

La propiedad privada es uno de los primeros reconocimientos del Estado de Derecho, debe protegerse y preservarse en paz, no por la fuerza sino por los carriles institucionales.

Mariano Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y profesor universitario en grado, posgrado y doctorado de la UBA y la Di Tella. Presidió la Comisión de Reforma del Código Penal

Jesica Yael Sircovich es secretaria de cámara Sala IV CFCP, profesora universitaria y codirectora posgrados penal Torcuato Di Tella