Salud pública y comercio: protección de la sociedad y sanción penal

Control policial durante la cuarentena en la Argentina (Maximiliano Luna)

El brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19) notificado por primera vez en Wuhan (China) en diciembre de 2019, que fuera declarado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como una “pandemia”, ha generado –y lo continúa haciendo- una expansión a nivel mundial en forma simultanea que, de momento, resulta difícil de contener.

La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional ha llevado al Poder Ejecutivo de la Nación, representado por el señor presidente de la Nación doctor Alberto Fernández, a tomar medidas, de una parte preventivas en resguardo de la salud pública y de la otra, regulatorias de la actividad económica. Esto, frente a esta difícil y extraordinaria situación que supone atravesar una peste de tamaño alcance global que, por cierto, a la fecha generó más de 14.611 muertes y más de 335.315 contagiados a nivel mundial.

Estas medidas fueron instrumentadas por intermedio de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) de Emergencia Sanitaria Nros. 260/2020, 287/2020 y 297/2020, entre otros. Allí se regularon medidas de forzoso cumplimiento: a) la obligación de aislamiento -“cuarentena”- durante 14 días para personas que: a.1) ingresan de zonas afectadas; a.2) cuenten con síntomas específicos de Coronavirus –casos sospechoso-; a.3) haya tenido la afección o bien contactos estrechos con las naciones de riesgo. Asimismo b) la obligación de reportar a los prestadores de la salud para las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19.

Por otra parte, mediante los DNU se tomaron medidas de mayor prevención disponiéndose el aislamiento social de todas las personas que habiten la Argentina y estableciendo la obligación de permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo –se prohíbe el desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos y la abstención de concurrir a sus lugares de trabajo-. Es decir, no sólo para aquellos sujetos comprendidos en los casos explicados en primer lugar, sino para la sociedad argentina en su conjunto.

Ello, sin perjuicio de las excepciones que autoriza a circular (art. 6 del referido Decreto) al personal de salud, autoridades del gobierno nacional, provincial y municipal, servicio de Justicia que se encuentre de turno, diplomáticos, personal de comedores escolares, supermercados, mayoristas, entre otros –excepción luego ampliada mediante decreto a otras 10 actividades-.

Si bien el artículo 14 de la Constitución establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, lo cierto es que ello se encuentra sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública (Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCP-).

Entonces, de acuerdo al principio “no todo es asunto de todos”, el DNU al limitar derechos constitucionales en resguardo de un bien común mayor, posiciona a cada una de las personas que habitan el suelo argentino en garantes de la salud pública. El Estado reclama y deposita una expectativa de que todos demos cumplimiento con las obligaciones del decreto.

Advirtiendo el peligro de propagación que este virus presenta, se expondrán las herramientas que el Código Penal vigente ofrece en resguardo del bien jurídico “salud pública” (como primer momento de protección y de las “personas” como segundo momento de protección penal) y también del bien jurídico orden económico y financiero, más específicamente la tutela del comercio y la industria, que debe ser protegido contra todo fraude.

En forma sucinta, el Código Penal (CP) establece que el quiebre de aislamiento exigido de la persona infectada es un delito de peligro concreto que afecta la salud pública, a saber:

1) La persona que conociendo que porta el virus (con “dolo”) no se aisla y propaga la enfermedad pudiendo causar un resultado. Así el artículo 202 del CP establece pena de prisión de TRES (3) a QUINCE (15) años, al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

2) Por su parte, el artículo 203 del CP establece si se propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá una multa de hasta $100.000; si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará hasta 5 años de prisión.

El nuevo Código Penal -actualmente en tratamiento en el Senado de la Nación- ratifica los alcances de la norma e incluso como segundo momento de protección, prevé que en el supuesto que esta clase de conductas llegue a un resultado “enfermedad o muerte”, se aplicará el tipo correspondiente. Si es con dolo, el delito de homicidio previsto en los arts. 79 y ss. (pena de 8 a 25 años de prisión), o si es a raíz de una imprudencia, el arts. 84 y ss., con pena máxima de 5 años de prisión.

3) En los supuestos referidos, hablamos de conductas de personas portadoras del COVID 19 que ponen en riesgo en concreto la Salud Pública. Sin embargo, el Decreto de Necesidad y Urgencia profundizó aún más la protección del bien jurídico “Salud Pública”, determinando el aislamiento social de todas las personas que habiten la Nación Argentina -estén infectados o no-. Así el Poder Ejecutivo como autoridad competente incorpora una obligación que opera como “causa”, mientras que el ordenamiento penal ofrece la “consecuencia” del incumplimiento por medio de los delitos denominados de peligro abstracto.

Así, el artículo 205 del Código Penal establece una pena de seis meses a dos años de prisión, al que violare las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Se trata de una norma penal que se complementa en este caso, por el último DNU referido. En la actualidad, a consecuencia del incumplimiento de esta norma, como también de los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad, se encuentran detenidas 3.200 personas. El delito de resistencia a la autoridad previsto por el art. 239 del CP prevé que tendrá prisión de hasta 1 año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

Como primera reflexión, la criminalización de estas conductas respecto de aquéllos que se revelan no obstante las normas antes expuestas, expresan desprecio social y deben ser confrontadas con las conductas heroicas de los profesionales de la salud que en este contexto se ponen libremente en peligro (constituyen el 10% de las personas contagiadas) en cumplimiento de su deber y solidariamente con la sociedad. A ellos, todo nuestro respeto y admiración.

Por otro lado, el PEN, ante estas circunstancias extraordinarias, adoptó medidas que buscan regular la actividad económica (Decretos Necesidad y Urgencia 260, 287 y 297; todos de 2020; Resolución 100/2020 del 19/03/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo, Secretaría de Comercio Interior -B.O. 20/3/2020-, que remiten a la aplicación de la Ley de Abastecimiento; Ley 20.680 -BO: 24/7/1974-).

A lo largo de la historia la ley 20.680 fue cuestionada al afirmar que si se contaba con una Ley de Abastecimiento no era necesaria una Ley de Competencia (Ley 25.156 BO: 16/09/99) que promueva los mercados (regulación vs competencia). En 1991 el Decreto Nro. 2284/1991 de Desregularización Económica, vino a dejar sin efecto esta norma -y a otras que se opongan- con excepción del art. 2 inc. c) que prevé facultades de la autoridad de aplicación, para evitar desabastecimiento.

La normativa tuvo muchas idas y vueltas en temas referidos a cuál era el mecanismo idóneo para restablecer su vigencia, si resultaba necesaria o no, una declaración previa de emergencia del Congreso de la Nación.

Sin embargo, en la actualidad aquella normativa se encuentra vigente y regula precios máximos e impone ciertas disposiciones a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicio, y a las prestaciones de cualquier naturaleza, “que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población” y se extiende a todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.

Las conductas prohibidas por esta Ley de Abastecimiento son: a) elevar artificial o injustificadamente los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtener ganancias abusivas; b) revaluar existencias; acaparar indebidamente materias primas o productos; c) intermediar innecesariamente; d) impedir la prestación de servicios u otros actos que tiendan a la escasez; e) negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o reducir o no incrementar, sin causa la producción, entre otras-.

El incumplimiento de aquellas conductas -luego de la sanción de la Ley 26.991 (BO: 19/09/2014)- conlleva sanciones tales como la multa, clausura del establecimiento, inhabilitación y cuya autoridad de aplicación es la Secretaría de Comercio de la Nación y jurisdiccionalmente el fuero Contencioso Administrativo Federal.

El ordenamiento penal vigente y el nuevo Código Penal en tratamiento ante la Cámara Alta ofrecen en este sentido la normativización de conductas “similares” como prohibidas con alcance penal. Así, el inc. 1) del artículo 300 del nuevo Código Penal prevé pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años al que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías -en lo que aquí resulta relevante destacar- por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

Este delito es conocido como “Agiotage” y tiene como exigencia que se trate de los principales tenedores de una mercadería o género, aquellos que tienen incidencia en la formación de los respectivos valores, consumándose el delito cuando esos principales tenedores se coaligan para no vender la mercadería o género o para venderla a un precio determinado.

En conclusión, estas normas económicas de la comunidad se conjugan en la protección de las reglas del mercado y según sea las características de cada una de ellas, serán pasibles de sanción infraccional en relación a las normas referidas (abastecimiento, defensa a la competencia, lealtad comercial) o pasibles de sanción penal en caso de fraude al comercio y la industria, en este caso de reunión o coalición entre los principales tenedores de mercadería, para la cual, como adicional a la conducta de alza de precios, se agrega el acuerdo de voluntades previo (delitos contra el orden económico y financiero, y más específicamente la protección contra el fraude al comercio y a la industria).