Los DNU y las exigencias de la legalidad penal (Reuters/Carlos Garcia Rawlins)

In memoriae Nicolás Avelluto.

Han pasado 15 meses desde que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declarara al virus SARS-CoV-2 como una pandemia y el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) dictara el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 260/2020 en respuesta al conflicto sanitario a razón del coronavirus -COVID-19- y las implicancias sustantivas en la vida de la población mundial.

La constante expansión del virus SARS-CoV-2 determinó que el PEN tomara sucesiva y preventivamente medidas sanitarias e impusiera a la ciudadanía diferentes obligaciones, con basamento en la difícil situación que suponía -y sigue suponiendo-, atravesar una peste de tamaño alcance global que ya se ha cobrado más de 3.5 millones de vidas a nivel mundial.

Una máxima del derecho penal establece que “no todo es asunto de todos, pero al garante atañe lo que resulte del quiebre de su garantía”. Si bien la principal obligación que tenemos todos los argentinos/as (en convivencia social) es no lesionar al otro (obligación de no hacer, omisión), existen situaciones como la actual de pandemia en las que el PEN puede requerir incluso, en resguardo de la salud pública como bien jurídico protegido, el cumplimiento de determinadas obligaciones de hacer (mandatos positivos), como en los casos de los portadores del SARS-CoV-2 o de los posibles portadores.

Así es que el PEN estableció determinados mandatos. Por ejemplo, el DNU N° 297/2020, decía: “El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus”.

El Código Penal (CP), como cuerpo regulador de consecuencias frente a conductas de quebrantamiento de prohibiciones y mandatos, en su artículo 205 establece pena de prisión al que “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”; y a su vez el art. 239, prevé como conducta prohibida la acción de quien “resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

Podemos advertir cómo el Estado Nacional (EN), al detectar un conflicto social -ratio iuris-, se encuentra facultado legítimamente para establecer mecanismos de prevención e incluso, para utilizar el poder punitivo en caso de incumplimiento.

Según decía Platón, las leyes verdaderas no son aquellas que simplemente prevén sanciones para determinados sucesos, pues de esa forma el legislador llega siempre tarde frente al conflicto. De lo que se trata es de prevenir los desórdenes, como hace el buen médico a través de una dieta o régimen adecuado que ordena la vida de los hombres y mujeres. En ese sentido, Platón entiende las leyes como una reflexión valorativa comunitaria, impregnada de racionalidad (Platón, “Las Leyes”, L.VIII, 645, a).

Por su parte, Aristóteles indicaba que la legislación no solo es parte de la política, sino la obra del arte político. Así, las leyes expresan cierta prudencia e inteligencia o racionalidad en oposición a lo instintivo o pasional (Aristóteles, “Ética a Nicómaco”, edición bilingüe a cargo de Julián Marías, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1981).

Por lo tanto, habremos de considerar y analizar cuáles son los principios fundamentales y pilares reconocidos por la CN que sirven como límite y garantía en la determinación de las políticas públicas y criminales en un Estado de Derecho: Principio de legalidad -ley previa, prohibición de retroactividad y ley penal más benigna-.

Cuando decimos que alguien será sancionado penalmente en caso de que “…violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una pandemia…” (art. 205 del CP), estamos haciendo alusión a los denominados “tipos penales en blanco”. Clase de delitos en los que el núcleo del injusto (sea de prohibición o mandato) se encuentra en la norma penal pero que se complementa con otra norma, que se denomina “extrapenal” (en este caso serían los DNU).

Y es aquí donde se podrían plantear, entre otros, las siguientes interrogantes ¿resguarda el principio de legalidad un DNU que completa una norma penal en blanco?, ¿implicaría ello legislar en materia penal?; ¿qué características debe tener una ley penal en blanco?

Para responder los interrogantes planteados, vamos directo a nuestra Constitución Nacional (CN).

El artículo 18 de la CN consagra el principio de legalidad (principio medular del derecho penal), que dice: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” A su vez, en términos Convencionales, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional…”

Ahora bien, ¿cuál es el contenido del principio de legalidad?

Se suele atribuir su creación al jurista y filósofo alemán Feuerbach (1775-1833), quien con su aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen, no hay pena sin ley) ha reflejado una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa, plasmado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que, en su artículo 8 mencionaba “… tan solo se puede ser castigado en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

Eso se explica en la medida que todo ejercicio de poder debe estar sometido a formas y procedimientos preestablecidos para la toma de decisiones en los distintos niveles de ejecución que han de ser conocidos previamente por la sociedad. El que, a su vez, debe respetar ciertos contenidos básicos de bondad, racionalidad, justicia y bien común, sin los cuales la exteriorización del poder, aún a través de las leyes, no pasa de ser una modalidad en la imposición de la voluntad gubernativa en cualquiera de sus tres funciones (Hans Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”).

Actualmente, podríamos decir que el principio deviene de la teoría del contrato social (Beccaria), en el cual la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo. Así, el ciudadano establece un pacto (contrato social) en el que asegura su participación y control de la vida política en la comunidad, la cual tiene lugar por medio del Poder Legislativo (PL) -que representa al pueblo-, y solo de él puede emanar la ley.

El maestro español Santiago Mir Puig refería que “el principio de legalidad no es solo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera solo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo” (Santiago Mir Puig, “Derecho Penal”, Parte General, 10ma edición, Editorial BdeF, pp. 115).

Como características del principio, podríamos enumerar las siguientes:

a) Exigencia de Ley Escrita

Prohíbe la aplicación de la costumbre como fuente de los delitos. La cuestión problemática suele suscitarse en los casos de tipos penales abiertos a su integración extrapenal, como puede suceder con las conductas de los médicos (regulado por una norma extrapenal -lex artis-).

b) Exigencia de Ley Estricta

Este precepto busca evitar la analogía y preservar la garantía de los ciudadanos de que los comportamientos prohibidos sean solo aquellos que la ley determina previamente de acuerdo con un proceso formal y de conformidad con ciertos contenidos, cuyo significado jurídico no puede ser ampliado arbitrariamente en la instancia de aplicación. No se puede suplir aquello que está en la teleología de la norma.

c) Exigencia de Ley Cierta

Se busca impedir leyes difusas o indeterminadas en las que no se pusiera de manifiesto qué es lo efectivamente prohibido y cuál es la consecuencia penal imputada. De lo contrario, la ambigüedad en la formulación de las normas genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.

d) Exigencia de Ley Previa

Este postulado garantiza la prohibición de retroactividad de la ley penal, con excepción de la ley penal más benigna (cuando una ley posterior resulta más beneficiosa respecto de aquella vigente al momento del hecho imputado). Se dirige a que debe ser aplicada la ley vigente al momento del hecho, entendiendo al ‘hecho’ como un acto de una persona humana.

A partir de estos requisitos, que le dan contenido al principio de legalidad, que debemos analizar la cuestión de la regulación penal como respuesta preventiva en la normativa dictada por el PEN en virtud de la pandemia, pues es allí donde se suscita el conflicto de las leyes penales en blanco (art. 205 y ssgtes., del CP). Es decir, en última instancia, las leyes penales en blanco deberán ser analizadas (como control de constitucionalidad) a la luz del principio de legalidad.

Para ello, resulta preciso recordar la estructura de la ley penal. En la mayoría de las veces la misma se compone de forma binaria con la estructura de “precepto y sanción”. Por lo general, en técnica legislativa, el supuesto de hecho se ubica en el primer momento de la norma (ya sea de acción u omisión), mientras que en la segunda parte se encontrará la consecuencia jurídica frente a la comisión del precepto (teniendo en cuenta el elenco de penas previstas en el art. 5 del CP, prisión, reclusión, multa, inhabilitación).

Sin embargo, como en los casos que aquí se analizan, existen preceptos penales que, excepcionalmente, no expresan los elementos específicos del supuesto de hecho, sino que se remiten a otro precepto, para que se ‘complete’ la determinación de aquel. Se trata de casos donde la prohibición o el mandato imperativo se encuentran en alguna disposición distinta de la ley que contiene la amenaza de pena (CP).

El Tribunal Supremo Español las ha definido como “aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima” (STS del 20/09/2020), como también se ha dicho que es compatible con la Constitución “la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco, siempre que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada” (Tribunal Constitucional Español -STC 127/90-).

Sin embargo, las leyes penales en blanco pueden adquirir mayor significación cuando la norma complementadora proviene de una instancia distinta a la penal, tal cual sucede en el caso que analizamos (delito de peligro y DNU).

En este punto, resulta preciso recordar que nuestra CN atribuye al Poder Legislativo (PL) la sanción de las normas del CP (artículo 75, inciso 12), en tanto prohíbe al PEN emitir disposiciones de carácter legislativo, con excepción en el dictado de DNU cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CN para la sanción de las leyes y no se tratare de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos (artículo 99, incisos 2do y 3ro).

En principio, podríamos entender que se trata de una “delegación no permitida”, no obstante, de acuerdo con la clase de leyes que estamos tratando, advertimos salvaguardada la legalidad penal. Veamos por qué.

Suele haber acuerdo en doctrina y jurisprudencia, referida a la norma penal en blanco, en cuanto que la norma primaria debe ser “siempre de origen legislativo” y debe contener el núcleo de la ilicitud y de la pena. El problema, como adelantamos, está en que habitualmente el “complemento” se trata de leyes impropias o de origen administrativo. Así, con estas “segundas normas” se suele buscar alcanzar ámbitos dinámicos y mudables, donde los “tiempos legislativos” serían escasos (como en una pandemia). La cuestión relacionada al concepto de lex cierta se transforma en un desafío al principio de legalidad.

Los casos más visibles en nuestro país son referidos a estupefacientes, salud pública, medio ambiente, economía, etc. Se entiende así que los DNU únicamente pueden precisar conceptos, pero no desvirtuarlos. Los DNU no pueden ser normas que regulen materia penal, tributaria, electoral ni del régimen de los partidos políticos (art. 99 inc. 3° CN)

El problema se presenta: a) cuando el complemento de la norma penal es un acto reglamentario o administrativo de naturaleza variable y b) cuando la parte complementaria de la norma se modifica frente a la consagración con rango constitucional de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Aquí es donde debe discernirse si la modificación de la parte complementaria supone, al mismo tiempo, una alteración de la norma de comportamiento.

En nuestro país, el leading case lo constituye el precedente de la CSJN “Argenflora” (Fallos: 320:763), cuyos hechos tuvieron origen en un contexto económico en donde los exportadores debían “pasar” los dólares por el Banco Central, y lo mismo a la inversa, en caso de importadores.

Allí la CSJN dijo que la modificación de la norma extrapenal que completa la ley penal en blanco no da lugar a la aplicación de la ley penal más benigna cuando no se advierte una modificación en la valoración político criminal de la conducta y ello se explica, contrariamente, a un acto administrativo concebido como de naturaleza eminentemente variable. Es decir, la mayor benignidad de la norma extrapenal no habilita, por sí sola y automáticamente, a interpretar que ha cambiado la ley penal, esto es: la norma de comportamiento (precedentes que fundaron el fallo cfr. “Cerámica San Lorenzo” Fallo: 311:2453 y “Seguro San Cristóbal” Fallo: 317:1541).

En forma posterior aparece el precedente de la CSJN “Ayerza” (Fallos 321:824, 1998/04/16) que, si bien adoptó el mismo criterio, vislumbró un cambio de rumbo a partir del voto de la minoría. En ese sentido el juez Santiago Petracchi se valió de la noción de “mayor amplitud del espacio de libertad de comportamiento” para establecer valorativamente la existencia de un cambio normativo significativo (en el supuesto de hecho de reorientación de la política económica en la ley complementaria al modificar los reglamentos que complementaban el régimen penal cambiario) y no simplemente una modificación mudable, circunstancial o coyuntural. En consecuencia, en el caso se tornó operativo el principio de retroactividad de la ley penal más benigna por modificación sustancial en la norma complementaria.

La importancia de esta opinión (en disidencia, minoritaria) no solo radicó en que se oponía a la postura de la CSJN sobre esa misma variación regulatoria extrapenal en “Argenflora”, sino que, además, fue finalmente adoptada por la mayoría de la CSJN en “Cristalux” (Fallos: 329:1053); en “Ducoprint S.A.”, CSJN D.385.XLI., del 28/7/2009; y en “Agringenetics” (Fallos: 329:5410).

También expresó la minoría (que luego se convirtió en posición mayoritaria en la última jurisprudencia de “Cristalux”), que la única razón para admitir la ultraactividad (contrario a la prohibición de retroactividad, salvo ley penal más benigna) de la ley penal, debe hallarse en los supuestos de leyes temporales o de emergencia, es decir, cuando la introducción de una nueva ley corresponde a un cambio de circunstancias y no de valoración.

Una interpretación global y armónica de ello nos permite afirmar la legalidad de las leyes penales en blanco, cuando haya: a) un reenvío normativo expreso; b) una justificación en virtud del bien jurídico al que se refiere y la movilidad de la normativa; c) que la ley penal contenga la sanción penal y el núcleo esencial de la prohibición; d) que se encuentre satisfecho el principio de certeza que posibilita el conocimiento y la motivación normativa.

Ahora bien, adentrándonos en el tipo penal reprochable a quien incumple prohibiciones o mandatos prescriptas en el ASPO y DiSPO, podemos hacer algunas aclaraciones.

Como dijimos, el delito en cuestión (artículo 205 de CP) es un claro ejemplo de ley penal en blanco, que contiene: a) la sanción penal frente al incumplimiento, b) la norma de comportamiento -violación de las medidas adoptadas por la autoridad competente-; en tanto que c) los distintos DNU dictados desde el comienzo de la pandemia a la fecha, representan la norma extrapenal, complementaria y mudable -al igual que mutan las distintas variantes del virus SARS-CoV-2-, sin que ello represente una modificación en el aspecto valorativo de la conducta prohibida.

Ya la CSJN había planteado en su momento que “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo” y puso como requisito –verificado en el caso- que “la política legislativa haya sido claramente establecida” (Fallos 246:345).

Estamos en condiciones de afirmar entonces que nos encontramos ante una situación imprevisible, pero que la valoración de la conducta como prohibida ya se encontraba contenida en la norma penal, no obstante, requiere una actualización constante en su complemento mediante el dictado de los DNU frente a la dinámica que presenta el coronavirus (COVID-19).

No se trata -en las circunstancias actuales- de legislación penal propiamente dicha por parte del PEN, sino de un tipo penal en blanco que es completado por otra norma de carácter no penal emanada de la autoridad competente. Así, los DNU sancionados por el PEN vienen a completar el tipo penal que en su artículo 205 contiene el núcleo de ilicitud de la conducta, y su consecuencia.

En este contexto, en virtud de una pandemia como la decretada por la OMS el 11/03/2020 y atento la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley 27541 (publicada en BO: 23/02/2019), se relacionan las facultades del poder central para impedir la introducción o propagación de una pandemia con un carácter dinámico y progresivo sustancial.

En esa dirección, la Cámara Federal de Casación (CFCP) afirmó que los DNU fueron dictados “en uso de las facultades conferidas en el artículo 99 inc. 1 y 3 de la CN”, en un “contexto de excepción”, y en el marco de la “política pública sanitaria dispuesta durante la pandemia por el PEN” (art. 99, inc. 3 y 128 de la CN) (cfr., CFCP, Sala de Feria, causa FRE 36/2021/1/CFC1, caratulado: “Petcoff Naidenoff, Luis s/ habeas corpus”, rta. el 27/01/2021, reg. 132/21 -cuya resolución motivo el recurso extraordinario federal que fuera declarado inadmisible por la Sala IV de la CFCP el 11/02/21, reg. 56/21.4, causa FRE 36/2021/1/1).

En resguardo de las exigencias del principio de legalidad, se encuentra cumplido el requisito del reenvío de la ley penal en blanco desde el CP hacia la normativa de autoridad competente; la justificación del dictado resulta razonable atendiendo a la dinámica de la emergencia sanitaria (en confrontación con el tiempo legislativo que, en general, conlleva el dictado de una Ley en el Congreso de la Nación); el CP contiene el núcleo de ilicitud; y se trata de una cuestión pública y notoria, por lo que el principio de certeza para facilitar el conocimiento y motivación normativa se encontraría cumplido.

Así, el principio constitucional de legalidad, como pilar fundamental de un Estado de Derecho (junto al principio de culpabilidad), analizado integradamente con los DNU dictados por el PEN, se encuentra, en la dinámica de la pandemia, esencialmente cambiante, en el marco de lo reglado.