1. Federico Rossi (elDial.com): Fuiste vocal de la CNDC durante los años 2016 y 2019. ¿Cuál es el balance de tu paso por la CNDC?

Eduardo Stordeur: Creo que fue altamente positivo. El paso por la CNDC, por la variedad y complejidad de los asuntos, el equipo que integró el plantel de autoridades y la calidad (en todo sentido) de la gente de carrera del organismo, hizo posible una experiencia de enorme valor, altamente desafiante, con aplicaciones muy interesantes de derecho y economía.

También estoy muy conforme con el desempeño de la CNDC durante ese periodo. Los indicadores de gestión (que fueron publicados) muestran alta productividad del organismo, tanto en conductas como en concentraciones. En cuanto a los asuntos dictaminados, al estilo conservador, prefiero que los dictámenes hablen por si mismos, dada la naturaleza de las funciones de la CNDC y la sensibilidad de los casos. Destacaría el empleo sistemático de teorías del daño y test legales acordes a las mejores prácticas internacionales con alto contenido técnico, lo que permite usualmente eficiencia y seguridad jurídica. También, entre otros eventos, la contribución de la CNDC a la ley 27.442 (que introduce instituciones modernas y eficaces de competencia en la legislación) y algunos logros, que merecieron reconocimientos a nivel internacional, en materia de abogacía de la competencia, creo, son también hechos destacables de la gestión.   Un examen a fondo de esto requeriría un comentario en detalle de los casos, evaluación de aspectos institucionales y de instancias de gobierno que también tienen incidencia en la política de competencia además de la CNDC.

2.  Federico Rossi (elDial.com): ¿Cuál es tu opinión sobre el proyecto de ley que busca reformar la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 y que tiene media sanción del Senado?

Eduardo Stordeur: Esto también podría ser demasiado largo para el formato entrevista, pero puedo intentar algo breve y fundamental. En general, con las reformas introducidas en el Senado, la verdad, no me gusta nada. Elimina instituciones fundamentales en materia de defensa de la competencia, que permiten buenos resultados. Una de ellas, es la lamentable eliminación del programa de clemencia, por el cual miembros de un cartel duro pueden autodenunciarse a cambio de indemnidad, lo que en la experiencia comparada (en particular en la variante más exitosa que es la que recepta la ley 27.442) ha permitido notables resultados en materia de detección y sanción de carteles, lo que a su turno los desalienta, permitiendo mercados más competitivos, con beneficios para el consumidor. 

Otro problema serio del proyecto de ley es la eliminación del instituto del compromiso de cese de una presunta conducta anticompetitiva bajo investigación. Esto permite ahorrar costos de transacción, eliminando innecesarios procedimientos y eternos tiempos de espera en la justicia, simplemente aceptando (cuando así conviene al interés público) el compromiso de la parte investigada de cesar la conducta. Sin este instituto, se pierde una herramienta para lograr resolver de manera rápida, sin necesidad de litigar hasta el infinito, problemas de competencia, haciendo de esa manera más efectivo el mandato constitucional del art. 42.  

 Otro error grave, a mi modo de ver las cosas, es la eliminación de la aprobación tácita de la operación (en el capítulo de control de concentraciones) por el transcurso del tiempo sin que se expida el Tribunal. Aun cuando esto prácticamente no se utilizó, las demoras no constituyen un problema tan serio para el funcionamiento de la economía en un sistema de aprobación ex post, como el actualmente vigente. En cambio, en un sistema ex ante, esto podría constituirse en un serio problema y eventualmente en una limitación seria para algunos derechos fundamentales de las personas sometidas al sistema de evaluación de concentraciones económicas.  La aprobación tácita de fusiones permite, en este contexto, cierta garantía para las partes notificantes y para el funcionamiento de la economía en general.

 El proyecto de ley, ahora en Diputados, tiene algunos aspectos destacables, al menos dado el contexto. Probablemente, para minimizar costos de transacción (que no se ven necesariamente compensados con ganancias que lo justifiquen) quizás la eliminación de la consulta del art. 29, respecto de la legalidad de acuerdos que potencialmente podrían infringir el art 2 (carteles duros) sea una reforma razonable. Estas consultas podrían llegar a recargar de trabajo al organismo y de hecho en otras jurisdicciones con mejor calidad institucional y experiencia estas consultas fueron eliminadas.

 Otra opinión, quizás más polémica, es que quizás (después de tantos fracasos en constituir una autoridad plenamente independiente a lo largo de décadas por concurso) tenga sentido avanzar con la autoridad, logrando (al menos) cierta autonomía, eliminado la doble (y en algún punto triple, dada la participación de Jurídicos del Ministerio) agencia, procedimiento que hace, normalmente, más costosa la ejecución de cualquier ley de competencia, en especial, tomando en cuenta el contexto y calidad institucional histórica de nuestro país. Hay otras reformas para comentar, pero creo que esto resume lo fundamental del proyecto de ley.

3. Federico Rossi (elDial.com): En el caso de que se apruebe el proyecto de reforma, luego de transcurridos 90 días entrará en vigencia un sistema de control previo de concentraciones económicas. Habiendo pasado recientemente por la CNDC, ¿crees que la autoridad tiene los recursos necesarios para resolver transacciones de manera rápida como hacen la gran mayoría de las jurisdicciones? ¿Qué cambios crees que se podrían implementar a nivel de la autoridad para reducir los tiempos de análisis?

Eduardo Stordeur: Creo que hay muy buena gente en el área de concentraciones de la CNDC, pero muchas veces los resultados no dependen tanto de las personas como de las reglas explicitas e implícitas que gobiernan una organización. Pasar a un sistema “ex ante” constituye un desafío para cualquier agencia. Aun cuando siempre sería deseable frente a la mayor exigencia de tiempos, contar con más presupuesto y dotación de personal, probablemente lo fundamental consista en un cambio radical de concepción acerca de lo que significa aprobar una concentración y el trámite necesario para hacerlo. 

 La mayor parte de los casos no presentan preocupaciones de tipo competitivo y en esas instancias, que son usualmente fácilmente detectables con herramientas técnicas muy tradicionales, más que un dictamen donde se explique toda la operación y a veces los mercados, se debería apelar a una breve nota que justifique de manera simple las razones por las cuales la concentración bajo análisis no genera un problema para la competencia.  Deberíamos, entonces, dejar de lado la tradición del eterno dictamen ya que esto no es consistente con los tiempos que requiere un sistema de evaluación de concentraciones “ex ante”. La competencia técnica del personal de la CNDC está fuera de discusión. Tampoco creo que nuestra cultura o tradición legal sea un problema, dado el éxito de otros países de la región. No hay razones de fondo para que la evaluación “ex ante” no pueda ser llevada a cabo, luego de un tiempo de preparación y con las modificaciones del caso que he mencionado, exitosamente en Argentina.

4. Federico Rossi (elDial.com): A tu entender, ¿cuál es el rol u objetivo que debería tener la defensa de la competencia? ¿Solamente proteger el excedente del consumidor o también debería dar lugar a otras cuestiones tales como controlar la inflación, procurar una economía desconcentrada con firmas pequeñas y medianas, cuestiones de empleo, equidad en la distribución de ingresos, cuidar el medio ambiente, etc.?

Eduardo Stordeur: La defensa de la competencia debería solamente tener por finalidad defender el bienestar de los consumidores, más técnicamente el excedente del consumidor. Hay demasiados expertos que caen en el error de creer que es posible utilizar un mismo sistema de reglas y principios para lograr, en todos o en muchos casos, metas distintas, lo que en muchos casos es imposible o extremadamente improbable o altamente costoso e ineficiente. No es posible, por ejemplo, maximizar el excedente de una empresa ineficiente y al mismo tiempo maximizar el bienestar del consumidor.  Si la ley de defensa de la competencia (como muchos ahora pretenden) persigue defender a las pequeñas empresas de la competencia más eficiente de las empresas más grandes que logran escalas, esto lo pagan necesariamente los consumidores.

Esto se extiende a otras metas que están ahora en el debate: se pide a un conjunto de reglas, principios y procedimientos desarrollados para maximizar el excedente del consumidor que maximice metas rivales, las que no pueden, en la generalidad de los casos, ser maximizadas de manera conjunta. Además, hay otras partes del sistema legal que puede procurar proteger otros fines como por ejemplo la equidad o el empleo, a menores costos, por ejemplo, usando impuestos y transferencias, sin necesidad de despojar de consistencia al régimen de competencia.

Como decía, en muchos casos, además, las reglas de defensa de la competencia siquiera pueden lograr las metas enunciadas, como es el caso de disminuir la inflación, que es un problema de origen monetario, como se conoce ampliamente ya desde los tiempos de David Hume y su relación que tiene amplio respaldo empírico.

Es que, en el sistema legal, como en los mercados, hay también división del trabajo, y no cualquier regla puede lograr cualquier resultado y sobre todo las mismas reglas no pueden lograr metas distintas, en la generalidad de los casos. Quizás el derecho de la competencia, por ejemplo, debería incluir la finalidad del desarrollo sustentable, y por ejemplo, se debería aprobar una fusión que incrementa el poder de mercado o la posición de dominio sobre la base de que la nueva empresa permite procesos más limpios de producción de manera notable (hay algún antecedente pionero de este tipo en la jurisprudencia europea). Pero en ese caso la agencia o tribunal estaría afectando la competitividad de los mercados, que es precisamente la meta fundamental del derecho de la competencia, en una muy dudosa división del trabajo. Probablemente lo mejor es que la agencia de competencia procure mercados competitivos y la agencia ambiental emplee sus herramientas (usualmente más baratas y efectivas que las de competencia) para lograr la meta del desarrollo sustentable.

Por otra parte, la finalidad clásica de cuidar el bienestar de los consumidores por medio de la competitividad de los mercados, constituye una que es socialmente muy valorada para la cual las reglas de defensa de la competencia si están bien diseñadas, con independencia del desafío que implica la economía digital. Constituye una meta parsimoniosa, simple y de indudable importancia para el funcionamiento correcto de los mercados, algo socialmente valorado.  Perseguir esta finalidad simple y aceptada, permite seguridad jurídica y consistencia dado que siempre (o casi siempre) pide mostrar una lesión o daño al mercado, lo cual permite un método racional basado en teoría económica para examinar casos y concentraciones en defensa de la competencia y el ejercicio más pleno de derecho de defensa, sobre la base de evidencia y métodos racionales.

Si alguien quiere usar estas reglas para lograr bajar la inflación o mayor equidad, la meta es imposible en el primer caso y absurdamente costosa en el segundo. Mas complejo es el caso donde alguna dimensión no clásica (o no tan clásica) del derecho de la competencia afecta al consumidor, pero esta manera más sutil no es la manera usual o más frecuente en la cual se presenta este asunto en la mayor parte de la literatura heterodoxa de la época. En este último caso el problema es definir de manera más amplia el concepto de bienestar del consumidor, pero en este caso no implicaría un nuevo paradigma en defensa de la competencia, como muchos autores y escritores están promoviendo, aun en ámbitos académicos, con la incorporación de otros valores y el cuestionamiento a los fundamentos clásicos del derecho antitrust.

5. Federico Rossi (elDial.com): En los últimos años ha tomado relevancia el debate sobre las Big Tech y la defensa de la competencia. ¿Crees que es una cuestión de defensa de la competencia y de abuso de poder de mercado o es una cuestión meramente política o de peleas en el reparto de rentas entre agentes económicos (esto es, entre Big Tech por un lado y los competidores desplazados, como los medios de comunicación tradicionales, por el otro)? ¿Crees que el marco tradicional de defensa de la competencia y el estándar de protección del bienestar del consumidor es suficiente para lidiar con estos nuevos fenómenos o crees que es necesario una modificación de la legislación existente?

Eduardo Stordeur: Creo que hay una parte que sí compete a defensa de la competencia, pero hay otras partes importantes que no, y creo que es fundamental que la agencia de defensa de la competencia se ocupe de problemas de competitividad de los mercados y, por ejemplo, la agencia de privacidad de problemas relacionados a privacidad. Esto no solamente por una cuestión de eficiencia y consistencia del sistema legal. Esto elimina además la inseguridad jurídica asociada al empleo de teorías del daño antojadizas o algo extrañas que socialmente implican más costos que beneficios, como ocurre, creo, con el embate alemán sobre Facebook (que tiene, según creo, una variedad de problemas, con independencia del aval reciente de la Cámara Federal en una cautelar). 

Pero hay otras partes del debate que, si están influenciadas por política y búsqueda de rentas de actores interesados, como reguladores y expertos que pueden incrementar el pastel, entre tantos otros.  Esto ya ha pasado antes en defensa de la competencia.

Creo que es muy difícil comprender los grandes cambios en defensa de la competencia dejando de lado el trasfondo político, los intereses en juego y de ideas dominantes de una época. Es probable que, además de una legítima preocupación por la dimensión y características competitivas de estos mercados donde operan estas enormes plataformas con escalas y efectos de red, el debate contenga algo del espíritu populista e intervencionista de la época. Creo que no es difícil observar cierta creciente (y para mi peligrosa) tendencia hostil hacia las grandes plataformas, aun cuando apenas se entiende su funcionamiento, los problemas de competencia y sus ganancias de eficiencia. Aun cuando en tiempo de pandemia, han mostrado enorme utilidad y es casi seguro que una porción fundamental del bienestar humano inmediato provenga de estos mercados, es claro una enorme hostilidad de muchos reguladores y buena parte de la opinión pública hacia las grandes empresas del sector.

Creo que la preocupación respecto de las plataformas es genuina y constituye un tema de debate complejo y como ocurre con muchos temas realmente complicados hay diversas, contradictorias y al mismo tiempo plausibles propuestas regulatorias en torno a diversos problemas que estas presentan. En particular, creo que algunas regulaciones ex ante pueden justificarse, pero dado que (según entiendo) no conocemos lo suficiente todavía, en general prefiero un enfoque basado en la adaptación progresiva de las actuales herramientas del derecho de la competencia, en un proceso de aprendizaje y de ajuste, a regulaciones ex ante novedosas que no conocemos y que puede ser altísimamente costosos para estos mercados, tan fundamentales. 

En general, las mejores soluciones jurídicas para temas novedosos complejos donde hay poca información es precisamente la competencia institucional que permite la jurisprudencia y la experiencia basada en casos y no la única solución que ofrece una regulación producto de supuestas grandes mentes reguladoras.

Creo que la estrategia que minimiza la suma de errores consiste en la adaptación de las herramientas de defensa de la competencia clásicas a los nuevos problemas (serios) que plantean las plataformas en un proceso de descubrimiento competitivo de soluciones normativas basadas en evidencia empírica y el mejor derecho y economía disponibles.

Esto no implica que estas plataformas con sus enormes economías de escala y sus efectos de red no impliquen un verdadero desafío competitivo para la economía en muchos casos, pero creo que no es conveniente ni necesario modificar de manera drástica las reglas del derecho de defensa de la competencia o modificarlas por regulaciones ex ante que introducen conceptos tan novedosos como inexplorados (como la de “gatekeeper” del actual proyecto de ley europeo, que puede dar lugar a enorme discrecionalidad e inseguridad jurídica) en un área donde estamos aprendiendo y el costo del error puede ser enorme. No es del todo claro que los organismos con mayor experiencia e institucionalidad en el mundo, como la Comisión Europea o la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos que aprueba fusiones que luego desafía (me refiero a Instagram y WhatsApp) conozcan suficientemente bien el funcionamiento de estos mercados.  Frente al desconocimiento, siempre gana atractivo la cautela, sobre todo cuando el costo del error puede ser enorme.

Lo único seguro, por ahora, es que no entendemos lo suficiente y por eso es conveniente un método de aproximación regulatorio más evolutivo, donde el error sea menos costoso y sea posible aprender sobre la base de la mejor economía y el derecho en un contexto de reglas y soluciones competitivas. Es muy probable que, si prosperan estas nuevas regulaciones ex ante tan costosas, finalmente, terminen eliminando inversiones e innovaciones en este campo tan fundamental de la economía. Los costos pueden ser enormes, pero también muy difíciles de observar, dada la complejidad del asunto y el hecho de que la mayor parte de los costos de las malas regulaciones son precisamente los que no se ven.

6. Federico Rossi (elDial.com): ¿Crees que el derecho en general y la defensa de la competencia en particular, se dirigen hacia una mayor intervención del Estado en la economía y en libertad empresaria? 

Eduardo Stordeur: Un poco la respuesta se sigue de mis anteriores consideraciones. Aun cuando el derecho no es solo político, y tampoco es del todo posible entenderlo como un sistema normativo puro, como se han empeñado algunos juristas, implica autoridad y la política tiene un papel en la formulación y aplicación del derecho. Es probable que el efecto de la política dependa en buena medida del rédito que las diferentes partes del sistema jurídico permite a los políticos y grupos buscadores de rentas. En este sentido, el derecho de la competencia, sobre todo en la actualidad, por el tamaño de los casos y su exposición, sobre todo con el auge de la economía digital y sus grandes plataformas, es o debería ser especialmente sensible a las demandas de la política. De hecho, su origen fue, al menos en gran parte, con la Ley Sherman, indudablemente político, como también fue su aplicación, algo ambivalente y ambigua, al menos hasta la década del 70 u 80.

Cada momento vive al calor de las ideas predominantes de su época y hay cierto rebrote populista en el mundo que tiene impacto también en el campo de la economía y las regulaciones.  Esta tendencia es muy clara en defensa de la competencia, donde se disputa no solo las metas tradicionales de la disciplina sino además las herramientas y hasta los fundamentos. No quiero decir que no haya motivos genuinos de preocupación, puesto que después de todo algunas plataformas presentan desafíos enormes al derecho de defensa de la competencia. En algunos casos, presentando nuevas dificultades, como la adquisición de potenciales competidores o la posesión de una cantidad tal de información sensible de mercado que podría excluir competidores y en otros, más bien revitalizando viejas preocupaciones que estaban ya en desuso en la economía tradicional, como algunas restricciones verticales o el empleo de precios predatorios, que en contextos clásicos parece como irracional o muy difícil de practicar, pero no necesariamente, por ejemplo, en una plataforma de transacciones online importante muy integrada multi-producto, que compite aguas abajo, para mencionar un problema muy conocido en la disciplina. Pero es posible que los políticos ávidos de rédito político, más otros grupos buscadores de rentas pidan soluciones rápidas y equivocadas que pueden ser muy costosas para la sociedad y que formalmente eliminen de manera visible solo algunos de los problemas más salientes, pero que generen otros más graves.

7. Federico Rossi (elDial.com): Has trabajado en el sector público, en el sector privado y tenes importante actividad académica. ¿Cuáles son, a título personal, las ventajas y desventajas de trabajar en cada sector?

Eduardo Stordeur: En breve, el derecho del abogado es la mirada más pragmática: el derecho es aquello que los jueces o funcionarios dicen que es. La función pública pide un enfoque algo más normativo, pero al mismo tiempo necesariamente pragmático. El derecho de la academia, dependiendo la materia y la finalidad del curso o del trabajo, es o puede ser mucho más especulativo. En algunas disciplinas, sin embargo, como creo es el caso de defensa de la competencia, la práctica y la academia son muy complementarios.

8. Federico Rossi (elDial.com): Siendo un especialista en Law & Economics, crees que, en general, en la Argentina existe un déficit en la carrera de grado de abogacía en la enseñanza de temas económicos? Y, por otro lado, habiendo sido profesor en varias universidades de derecho, ¿qué tipo de economía se enseña a los graduados de abogacía en la Argentina?

Creo que, con muy pocas excepciones, existe una tendencia en la universidad actual a ofrecer programas más breves y artesanales en línea con la demanda de mercado. La universidad (no solo aquí en Argentina) es cada vez más una escuela de artesanos, con muy poca comprensión del sistema y sus fundamentos. Esto no necesariamente es un problema en todos los casos, puesto que para muchos tipos de trabajos jurídicos una formación sencilla basada en la comprensión de conceptos básicos y de procedimientos, puede ser más que suficiente, aun cuando desde luego desde el punto de la formación integral del graduado genera una mirada de los asuntos algo miope y estrecha.

En este sentido, son pocas las facultades que tienen incentivos para formar abogados con formación integral que incluya una economía sólida (en sus aspectos básicos, desde luego), dado que el mercado en general no demanda esos contenidos ni ese tipo de derecho. Al final es una cuestión de división del trabajo: la economía es más necesaria allí donde más sofisticada es la práctica en general y donde más contenido económico tiene la parte del derecho que se practica. Los casos de alguna complejidad en defensa de la competencia, no son aptos para simples artesanos. El abogado debe tener (y en general los practicantes más profesionales, lo tienen) al menos conceptos básicos intuitivos sobre el funcionamiento del mercado (entre otros conocimientos).

Por esa tendencia del mercado, la economía que se enseña a los abogados en Argentina es usualmente un heredero algo más técnico, menos profundo y algo empobrecido de la vieja economía política que se enseñaba antes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que contaba con profesores extraordinarios. En buena medida refleja esta tendencia hacia lo artesanal y lo técnico en la formación universitaria de grado, que comentaba. En general se enseñan algunos contenidos superficiales de micro y macroeconomía.

La buena noticia, sin embargo, es que en muchos casos a la par de esta materia introductoria a la economía, y veces en su reemplazo, en muchas facultades de derecho de país, se dictan cursos de Análisis Económico del Derecho, en la forma de conceptos básicos de microeconomía aplicado al sistema legal, lo que permite más sofisticación en la comprensión del sistema jurídico y por lo tanto en su aplicación. Esta tendencia viene de la enorme popularidad que tiene este enfoque en la educación legal comparada y, de manera creciente, en el país lo que de alguna manera le ha permitido ingresar en los contenidos muy mínimos del enfoque artesanal, en algunas universidades del país.  

9. Federico Rossi (elDial.com): Por último, si tuvieras que elegir tres libros de economía que todo graduado de derecho debiera leer, ¿cuáles elegirías?

Asumiendo ciertos conocimientos básicos de micro y macroeconomía, recomendaría, para tener una mirada simple de conjunto con algunas buenas intuiciones, “La economía en una lección” de Henry Hazlitt. Definitivamente, recomendaría “La Riqueza de las Naciones”, aunque no en la parte de teoría de precios (Smith ya está incorporado a la teoría actual), sino en la parte histórica institucional y su visión de grandes temas de política económica. Finalmente, algo más sofisticado, el genial “Micromotives and Macrobehavior” de Thomas Schelling, donde usa microeconomía fuera de los mercados para mostrar cómo pequeñas decisiones a veces conducen a importantes consecuencias imprevistas, en una variedad de temas sociales.