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28/04/18

Criminalidad económica

Según el Profesor de la Escuela de Derecho UTDT: "La delincuencia económica forma parte de un mismo flagelo que afecta de modo decisivo los recursos del Estado y el correcto funcionamiento del mercado y la economía."

Por Mariano Borinsky

Los bárbaros, que vinieron a reemplazar al mundo romano de la decadencia, se regían por austeros hábitos de vida, por lo cual Tácito pudo decir de ellos, casi envidiándoles las costumbres severas, plus ibi boni mores valent, quam alibi bonae leges, que conceptualmente significa que quienquiera trate de engañar al fisco y de sustraerse al deber —incómodo pero inevitable— de contribuir según sus propias condiciones a sobrellevar las cargas de los gastos públicos, aparte de caer bajo los rigores de la ley, debería ser condenado al ostracismo de la sociedad, que no puede tolerar que se la defraude en uno de los sectores donde más concretamente se afirman y se realizan las obligaciones de solidaridad que recaen sobre todos sus componentes.

Es trascendente que en el Estado social y democrático de derecho los ciudadanos abonen los impuestos, que no defrauden al Fisco, ya que sólo contribuyendo a las cargas públicas de acuerdo con su capacidad económica es dable que el Estado pueda satisfacer las altas tareas que le corresponden. El incumplimiento de este deber merece reproche ético, social y jurídico. Corresponde que los comportamientos más graves sean merecedores de sanción penal; más aún, de sanción penal severa, obviamente, siempre que se verifiquen los elementos de la figura delictiva de que se trate.

No puede desconocerse que una de las principales causas de la evasión fiscal es la ausencia de una verdadera conciencia tributaria individual y colectiva, motivada por la imagen que la comunidad tiene del Estado y la percepción frente a la imparcialidad en sus gastos e inversiones, al no tener conocimiento de los programas de gobierno y las políticas de redistribución del ingreso.

La delincuencia económica forma parte de un mismo flagelo que afecta de modo decisivo los recursos del Estado y el correcto funcionamiento del mercado y la economía. En ningún otro sector como el de los delitos económicos se ve con tanta claridad la relación existente entre economía y derecho y el condicionamiento económico de la regulación jurídica.

En los delitos económicos, la población en su totalidad se constituye en grupo vulnerable toda vez que las maniobras ilegítimas que desvían fondos del Fisco impiden que el dinero sea utilizado para los fines previstos (por ejemplo, necesidades públicas: educación, seguridad, salud y justicia). Por otra parte, el mismo Estado se ve afectado por la criminalidad económica ya que debilita su capacidad para resolver los problemas sociales que sufre el país.

El enjuiciamiento de los delitos económicos incidirá de manera inmediata en la percepción que la comunidad tiene hacia las instituciones sociales, y además, permitirá al Estado contar con mayores recursos para cumplir con sus obligaciones en lo relativo al problema de la distribución. Las grandes maniobras de evasión tributaria, contrabando y fraude a la administración pública impiden al Estado financiarse y elaborar políticas sociales que tiendan a paliar las necesidades de los menos privilegiados, eliminando así el principio de solidaridad, base de la organización social.

El delincuente económico es el que se relaciona con el denominado "delito de cuello blanco". Con respecto a los "delitos de cuello blanco", la expresión white-collar-criminality, aparece por primera vez en Sutherland aunque ya en 1872 Edwin C. Hill destacó la existencia de capitalistas criminales.

El "delito de cuello blanco" ha sido vinculado al "delito perpetrado por una persona respetable y de alto estatus social en el ejercicio de su profesión". Precisamente, el hombre de negocios que viola las leyes dictadas para regular los negocios no pierde, generalmente, dicho estatus entre sus socios comerciales. Se trata de delitos que, efectivamente, dañan, extensa e intensamente el "orden económico" de una sociedad.

La corrupción es la intersección entre el crimen y la política. Puede entenderse como el medio técnico inmediato por el cual la delincuencia económica se despliega; pero ello implica algo más, porque lo hace comprando voluntades, incidiendo en las decisiones de la política o de la economía, en busca de ventajas, procurando al Estado como sede de las pujas por la captación de los recursos, u otorgando en definitiva al delincuente un cierto dominio sobre la ley. La corrupción es el establecimiento de modos criminales de hacer política que se expresan en la apropiación por algunos de lo que es público, vale decir, de todos. Es la privatización de lo público, comenzando por la ley, con la consecuente exclusión de los beneficios de la ley que correlativamente sufren los demás ciudadanos.

La creciente intervención del Estado en materia económica es lo que da origen al derecho penal económico, definido como el conjunto de normas que protegen el orden económico, que tiene una doble perspectiva en función del predominio de aspectos dirigistas (intervencionistas en la economía) o liberales. Así, delito económico en sentido estricto es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país.

Algunos autores prefieren las denominaciones de "Derecho penal de la empresa" o "Derecho penal de los negocios", como especies del derecho penal económico, y con un concepto más amplio que este último. La empresa es el motor del sistema económico actual, lo que no excluye que deba destacarse además una importante restricción a la autonomía de la voluntad de las personas físicas, ya que en un mundo globalizado las empresas multinacionales, y no los Estados o las alianzas entre éstos, serán las que gobiernen el mundo de los negocios.

En el concepto tradicional de derecho penal económico, la intervención del Estado a través del ejercicio de su poder punitivo en el ámbito de las relaciones económicas no fue desconocida en otras épocas anteriores. Ya en el derecho romano se preveían sanciones para los que especulaban con los precios de los cereales o evadían impuestos, e iguales medidas punitivas se preveían en la Edad Media para los que infringían las normas sobre calidad o precio de los productos en los mercados. También se observa en la Edad Moderna la existencia de disposiciones legislativas vinculadas con los monopolios y en el siglo XX vuelve a surgir el intervencionismo estatal en la economía, favorecido por la crisis económica que se sucede entre las dos guerras mundiales.

Estas razones coyunturales son las que determinaron la aparición de una legislación penal excepcional, destinada a sancionar con graves penas las infracciones en materia de tráfico de divisas, formación de precios, etcétera, que luego se reconvierte en una regulación jurídico-punitiva más amplia de todo el sector económico con una vocación de permanencia, en atención al desmesurado crecimiento económico de la producción, no respaldado por necesidades objetivas, al aumento de las industrias bélicas, la continua inflación, las crisis económicas con reivindicaciones sectoriales, convirtiendo al sistema de la economía de mercado en un campo de combate en la que no se respetaban las reglas del juego básicas de la economía capitalista, amenazando su supervivencia.

El Estado se ve obligado a intervenir, y pasa así de mero espectador de la vida económica a principal protagonista, de Estado liberal a Estado social. Hoy en día no se niega la intervención del Estado en materia económica; empero, se discute las metas de esa intervención y los intereses a los que sirve. Los economistas han afirmado que muchas reglamentaciones económicas estaban impidiendo la competencia y manteniendo altos los precios en lugar de bajos. La consolidación de un sistema de economía de mercado debe necesariamente suponer la revalorización de la disciplina fiscal y la defensa de la competencia.

El derecho penal económico, en un sentido amplio, se lo define como la protección del orden económico entendido como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. A su vez, el "Delito económico" es aquella conducta que lesione o ponga en peligro la regulación jurídica en alguna de las citadas facetas: producción, distribución y consumo de bienes y servicios. De este modo, el delito económico sería aquel acto punible que se dirige contra el conjunto de la economía o contra ramas o elementos de la misma funcionalmente relevantes, erigiéndose la lesividad para lo colectivo en el criterio diferencial básico con respecto a los delitos patrimoniales.

Para otro autor, derecho penal económico en sentido restringido abarca los delitos que afectan la actividad de intercambio de bienes y servicios (derecho aduanero, derecho tributario, régimen cambiario) y en sentido amplio, quedarían abarcados los delitos fiscales, los fraudes de subvenciones, los delitos cometidos en el seno de instituciones bancarias, financieras y cambiarias, los delitos vinculados al funcionamiento de empresas privadas de seguros, los delitos contra la seguridad social, balances falsos, la competencia desleal, los delitos en el comercio exterior y los delitos ecológicos.

El orden socioeconómico que se pretende tutelar no es un orden idílico, sino conflictivo y reaccionario a las regulaciones legales que puedan conculcar los intereses sectoriales subyacentes; es un orden que se caracteriza por los principios de la propiedad privada y el de la libertad económica, entre otros, que son los principios fundamentales del orden capitalista. Cualquier intento de regularlo y/o cambiarlos sin cambiar al mismo tiempo la estructura que lo condiciona, está destinado al fracaso. El derecho penal debe cambiar en la medida en que la sociedad a la que sirve también cambie. Y es lógico que a una sociedad configurada democráticamente corresponda también un derecho penal capaz de proteger penalmente sus instituciones democráticas.

La criminalidad económica es un problema que afecta a las virtudes cívicas del ciudadano, en cuanto se halla estrechamente conexo con la valuación de los deberes elementales que derivan de la vida asociada. No existe ley, por perfecta que sea, que pueda suplir a aquella condición fundamental que asegura la eficiencia de un ordenamiento público cualquiera: condición que consiste en el consciente cumplimiento de las obligaciones de solidaridad política, económica y social, impuestas —sin distinciones ni privilegios, pero según las posibilidades de cada uno— a todos los miembros de una comunidad estatal. Las leyes no bastan para el progreso de la sociedad si no se apoyan en la responsable adhesión de los ciudadanos a los ordenamientos públicos y en el riguroso respeto de las instituciones.

El autor es juez de la Cámara Federal de Casación Penal, presidente Comisión de Reforma del Código Penal, autor del libro Fraude fiscal, doctor en Derecho Penal y profesor de Derecho Penal Económico en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Torcuato Di Tella.