La defensa de la competencia tiene protección constitucional en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que prevé que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, "a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales". Además, fue el disparador que culminó con la sanción de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, en 1999.

El "mercado" es una garantía institucional del bienestar general, se trata de un espacio de carácter público, abstracto no físico, en el que convergen diversos agentes, oferentes, demandantes, intermediarios para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el interés vital de la sociedad que se protege es el ejercicio de derechos de libertad económica, de libertad de acceso, de oferta y de demanda, de libre iniciativa.

La actividad de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) se centró originariamente, en gran medida, en denuncias presentadas por particulares, mayoritariamente empresas, respecto de competidores y proveedores; mezcladas con estas demandas aparecen distintas reivindicaciones sectoriales, que buscan reestablecer la protección que había empezado a desaparecer con la desregulación de la economía de comienzos de los años 90, con la importación del modelo capitalista liberal. En este sentido se multiplicaron distintas denuncias por violación de libre competencia, y por la ley la 25.156 se daría mayor independencia al nuevo tribunal que se creó al efecto, que es el Tribunal Nacional de Defensa a la Competencia (TNDC).

En este sentido, resulta ilustrativa la experiencia italiana en materia de regulación penal de las actividades económicas, que ha sido la progresiva e imparable difusión de autoridades administrativas independientes antepuestas a la vigilancia de diversos sectores del mercado o de específicas actividades económicas (la banca de Italia, la Comisión nacional para las sociedades y la bolsa, la Autoridad garante de la libre competencia y del mercado o la Autoridad para la garantía de las comunicaciones).

Sin embargo, el aspecto negativo del balance a más de 15 años de la sanción de la ley 25.156 se relaciona con la conformación del TNDC. Sucede que el TNDC nunca entró en funcionamiento pues nunca se concluyó con el concurso para cubrir sus vacantes.

De esta forma, en virtud de lo establecido por una cláusula transitoria de la ley 25.156 (art. 58), continuó actuando la CNDC que asesoró al secretario de Comercio, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.

En efecto, según ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Belmonte Manuel y otros", del 16 de abril de 2008, la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a la que alude el art. 58 de la ley 25.156 comprende a la CNDC con facultades de instrucción y de asesoramiento y al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos administrativos pertinentes.

De todas formas, no cabe soslayar los planteos relativos a la inconstitucionalidad de la CNDC, deducidos ante la falta de puesta en funcionamiento del TNDC. En un primer momento, los planteos no tuvieron acompañamiento en la jurisprudencia. Fue así que en una primera línea jurisprudencial los tribunales se han expedido por la constitucionalidad de la CNDC, haciendo mención al plazo previsto en el art. 60 de la ley 25.156 para su reglamentación, que también lo sea para la constitución de aquel tribunal, habida cuenta de que la ley no vincula ambas cuestiones.

En una línea jurisprudencial, concretamente en los fallos "Telecom" de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -en adelante, CNAPE- del 1º de feberero de 2010, y en "Cablevisión" de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (del 19 de febrero de 2010, se cuestiona severamente a la CNDC y a la Secretaría de Comercio (ambos organismos, con funcionamiento en el ámbito del Ministerio de Economía, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional) por haberse arrogado facultades que son atribuciones del TNDC (organismo independiente del poder político) en función de lo establecido por la ley 25.156 y que, como se destacó precedentemente, aún no fue puesto en funcionamiento por no haberse completado el proceso de integración por concurso. En este sentido, por el fallo "Telecom", la sala A de la Cámara, por voto mayoritario, exhortó, por intermedio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional en función de lo establecido por el art. 19 de la ley 25.156, para que arbitre los medios necesarios a fin de que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia (es decir, el TNDC). Por el mencionado fallo "Cablevisión" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, se hizo mención a un precedente anterior por el cual se había fijado el criterio según el cual la CNDC no tendría facultades para dictar medidas cautelares en los términos del art. 35 de la LDC (conf. causa "Telecom Italia SpA y otro", del 27 de julio de 2009). Así, el tribunal señaló que la potestad de dictar medidas cautelares se encuentra atribuida al TNDC, que es un tribunal administrativo que todavía no ha sido integrado y al que el ordenamiento le confiere ciertas garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento.

En sintonía con la posición sentada por el voto mayoritario de la Sala A en "Telecom", la Cámara Civil y Comercial Federal, por voto mayoritario en "Cablevisión" señaló la omisión incurrida por el Poder Ejecutivo en constituir el TNDC –superior, en la actualidad, a los 15 años-, razón por la cual puso dicha circunstancia en conocimiento del presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que se consideren medidas o gestiones que estime pertinente, destinadas a favorecer la constitución del mentado tribunal.

A más de 15 años de la sanción de la ley de Defensa de la Competencia 25.156, el saldo pareciera ser favorable desde el punto de vista sustantivo (previsión constitucional y legal), pero deficitario en lo que atañe a la conformación de la autoridad de aplicación.

Por una parte, se cumplió el mandato constitucional de tutelar legalmente la protección contra la formación de monopolios naturales y legales. De esta forma, mediante la sanción de la ley 25.156 y su comprobada experiencia práctica, se ampliaron las facultades de la autoridad administrativa de aplicación, en atención que no sólo se reprimieron conductas disvaliosas, sino que también se controlaron y se controla preventivamente los mercados al controlar las fusiones y adquisiciones de empresas y se efectúan estudios preventivos de mercado.

Sucede que el tribunal independiente originariamente pensado para cumplir con dichas funciones (el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia) no se ha completado el proceso de designación de sus funcionarios. Por este motivo, transitoriamente las tareas que fueron pensadas para ser llevadas por un tribunal independiente, actualmente son llevadas a cabo por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que en los últimos años ha llevado a cabo caudaloso trabajo, pero, acotado en su independencia pues cumple la misión de asesoramiento a la Secretaría de Comercio dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.

Más recientemente, por el Artículo 65 de la Ley 26.993 (2014), se dejó sin efecto la constitución del TNDC y se estableció que el Poder Ejecutivo determinará su Autoridad de Aplicación y será asistida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Actualmente, el decreto 718/2016 reglamentó la Ley 25.156 en cuanto a la Autoridad de Aplicación que es la Secretaria de Comercio del Ministerio de la Producción y cuáles son las Facultades, pero lo auspicioso es que se ha anunciado la voluntad de realizar reformas a la Ley de Defensa de la Competencia, entre las cuales se encontraría la constitución de una autoridad de aplicación nueva, el objetivo, claro está, es lograr su mayor autonomía e independencia.

Mariano Hernán Borinsky es Juez Federal de la Cámara Casación Penal, Doctor en Derecho, y Profesor Universitario UBA y UTDT.