Nuevo Código Civil y Comercial

Artículo 1764: Inaplicabilidad de Normas. las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

Artículo 1765: Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Artículo 1766: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estén impuestas se rigen por las normas y los principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

El nuevo Código Civil y Comercial entrará en vigencia en 2016. Uno de los tópicos más debatidos del Código es el de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. A continuación, expondré brevemente tres visiones que se han presentado en la discusión pública a favor y en contra de la redacción que finalmente fue aprobada por el Congreso Nacional.

El Anteproyecto de la Comisión de Juristas contemplaba la responsabilidad civil objetiva del Estado por los hechos ilícitos propios y por los de los funcionarios públicos. El texto propuesto por la Comisión de Juristas estaba basada en la “teoría única del responder”, que explicara Aída Kemelmajer de Carlucci, una de las tres juristas que lideró la Comisión redactora. Esta propuesta está basada en el principio de igualdad: la obligación de reparar a la víctima de un daño es la misma, ya sea que el victimario sea el Estado o cualquier otra persona jurídica.

Para explicarla, supongamos que ocurre un daño ambiental y que las víctimas quieren ser reparadas. Para éstas, es indistinto que el daño haya sido causado por una obra pública, una empresa privada o un particular. El derecho a la reparación debería valer por igual ante cualquiera de los tres: debe garantizarse la reparación integral del daño en cualquiera de los tres casos. Desde la perspectiva de la víctima, es injusto que, si se tratara de una obra pública, se trate de una “falta del servicio administrativo” y, por consiguiente, que el régimen jurídico aplicable sea el del derecho administrativo – allí, lo habitual es que la víctima del daño debea presentarse ante instancias administrativas, agotar todas las instancias y solo en caso de no obtener una respuesta positiva de la instancia jerárquicamente más alta, presentarse ante los tribunales para exigir reparación -.

La propuesta de los juristas, entonces, trataba la responsabilidad del Estado nacional, provincial o municipal del mismo modo que a la responsabilidad de cualquier otra persona jurídica.

Ahora bien, al enviar el texto al Congreso para que éste lo considere, el Poder Ejecutivo eliminó la propuesta de los juristas invocando dos argumentos. En primer lugar, la regulación de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios es una materia no delegada por las provincias al Congreso Nacional. Este argumento descansa en el Artículo 121 de la Constitución Nacional, que establece que las Provincias se reservan el poder que no hayan delegado al Gobierno Federal. Según esta visión, nuestro compromiso con el federalismo requeriría dejar que las Provincias legislen según les parezca apropiado.

En segundo lugar, el Estado es una persona pública, y sus relaciones jurídicas deben regularse por el derecho administrativo, es decir, por el derecho público y no por el Código Civil y Comercial, que regula las relaciones jurídicas entre sujetos privados. El Estado no es equiparable a otras personas jurídicas o físicas: “es de todos”. Por ello, requiere un régimen de responsabilidad especial, que refleje las diferencias con otros sujetos de derecho. En base a estos argumentos, el texto finalmente aprobado en ambas Cámaras, entonces, establece que la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Además, el texto final establece que las reglas sobre responsabilidad civil del Código no son aplicables subsidiariamente, es decir, en ausencia de reglas específicas de derecho administrativo, las víctimas de daños no pueden invocar los principios del Código Civil y Comercial, y los tribunales no podrían utilizarlos para resolver controversias relacionadas con la responsabilidad del Estado.

Podría objetarse que la defensa del texto final del Código está basada en una confusión: asimila la categoría del “derecho común” del artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional con las reglas del derecho privado. En el Congreso Nacional, legisladores de la Unión Cívica Radical propusieron una lectura alternativa de dicho artículo: sostuvieron que se refiere a normas que tienen por objetivo uniformar la aplicación en todo el país de determinadas reglas. Estas reglas pueden o no estar dentro del Código Civil y Comercial. Según esta visión, el constituyente argentino creó especialmente esta categoría de normas, que distingue a nuestro sistema jurídico de otros tales como el de Estados Unidos, en el existen las normas federales y las locales. Además, el hecho de que el Código Civil y Comercial regule la actividad estatal no es objetable – de hecho, lo hace en muchas dimensiones: por ejemplo, establece que el Estado es una persona jurídica pública y regula el status jurídico de sus bienes -.

Según este argumento, dado que el derecho administrativo de las diversas jurisdicciones podría regirse por normas diferentes, las víctimas de daños podrían tener un trato desigual según que el daño ocurriera en una u otra jurisdicción. En pos de la igualdad, el derecho debe garantizar la reparación integral en todo el territorio mediante un régimen uniforme de responsabilidad. Ante esta posibilidad, los legisladores podrían establecer en el Código Civil y Comercial reglas generales sobre la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, sin que ello vaya en desmedro de las atribuciones de las Provincias: la alternativa propuesta tomaba como base el texto de la Comisión de los Juristas, y agregaba que el derecho administrativo nacional o local regularía los principios establecidos en el Código. Además, a diferencia del texto final, esta propuesta agregaba que los principios del Código sí serían aplicables de manera subsidiaria, lo que evitaría la alguna legal en caso de que una jurisdicción no sanciones normas de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

Legisladores y juristas se han dividido argumentando en favor o en contra de cada una de estas posiciones. La tercera y la primera, por ejemplo, son consistentes con un compromiso con la igualdad, pero la segunda no necesariamente lo es – ello dependerá del texto de las normas del derecho administrativo local -. Además, la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, al igual que la responsabilidad de cualquier otra persona física o jurídica, debe pensarse desde el derecho a la reparación de las víctimas, y no desde el punto de vista del victimario. En definitiva, quedará en manos de los tribunales y, en particular, de nuestra Corte Suprema, intérprete último de la Constitución Nacional, determinar qué regulación de la responsabilidad estatal y de sus funcionarios es consistente con nuestra Constitución.

(*) Decano Ejecutivo de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella