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EN LA PRENSA
8 Septiembre 2011 Río Negro online

Juristas objetan prohibición de avisos sexuales

Ocho profesores de la destacada clínica jurídica de la Universidad Di Tella presentaron un "amicus curiae" en la causa iniciada por "Río Negro" que aporta elementos contra el decreto.

Ocho profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella presentaron un "amicus curiae" a la jueza federal que tiene a su cargo el amparo presentado por "Río Negro" contra el decreto 936/11 por el cual la presidenta Cristina Fernández prohibió la publicación de todo aviso clasificado de contenido sexual.
Los juristas coincidieron en que el decreto resulta contrario al principio de legalidad que prevén los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y los artículos 9 y 30 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y es violatorio de del derecho a la libre expresión de "Río Negro" (artículos 14 y 32 de la Constitución y artículo 13 de la Convención citada).

La presentación fue suscrita por el prestigioso Hernán Gullco, a quien acompañan Alejandro Chehtman, Ezequiel Spector, Sergio Muro, Celia Lerman, Eduardo Baistrocchi, Eduardo Rivera López y Martín Hevia.

"Irrazonable"
Indicaron que la restricción impuesta por el decreto 936 es "irrazonable y desproporcionada" respecto del fin que dice perseguir. "Cualquier conducta destinada a promover, a través de los citados avisos, la prostitución de menores de edad o la trata de personas podría ser severamente sancionada con base en las normas penales", sin necesidad del decreto, al que consideraron "un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado".

Los juristas citaron el "indudable interés público" de las cuestiones discutidas en la causa, que supera el mero interés de las partes intervinientes. Por ello, expusieron que su presentación busca aportar argumentos al tribunal que lo ayuden a resolver, y dar carácter público a su posición para someterlas a la consideración general.

Advierten los profesionales que el decreto 936 viola el principio de legalidad porque otorga al Poder Ejecutivo facultades legislativas, prohibidas expresamente en lo que se refiere al derecho sancionatorio por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta norma internacional prevé que hay atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el poder público.

De allí que toda restricción a los derechos humanos no puede quedar al arbitrio del poder, "sino que está rodeada de un conjunto de garantías" como que toda limitación "se establezca por una ley adoptada por el Poder Legislativo". Citaron fallos de la Corte Interamericana que respaldan la tesis de que "sólo la ley formal tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención".

Señalaron que, en el caso, el Ejecutivo no se ajustó a esas pautas de la Corte Interamericana, puesto que en los fundamentos expresó que la prohibición a los avisos de contenido sexual se efectuaba en el marco de "la reglamentación de las leyes 26364 (de Prevención y Sanción a la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas) y 26485 (de Protección Integral para Prevenir y Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales)", y normas internacionales.

Los juristas señalaron que el Ejecutivo excedió sus facultades "porque, sencillamente, ninguna de las normas legislativas mencionadas autoriza a imponer la prohibición amplia y genérica de publicar avisos "que promuevan la oferta sexual", como lo hace el artículo 1 del decreto 936". Agregaron que "ello es evidente porque si alguna de esas disposiciones contuviera la mencionada prohibición, hubiera sido innecesario que el Poder Ejecutivo Nacional dictara ese decreto".

Citaron que, de acuerdo con la Corte Interamericana, las normas sancionatorias administrativas deben cumplir las mismas exigencias de legalidad que las sanciones penales, puesto que en ambos casos "implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas", por lo cual deben ser aplicadas sólo cuando se verifique "la efectiva existencia de una conducta ilícita" prevista en una norma anterior a la acción o la omisión que se pretende sancionar.

Por eso, consideraron aplicables los criterios que la Corte Interamericana fijó para tipos penales, como la exigencia de "utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles". "Es claro que el decreto 936 no satisface ninguno de los requisitos, ya que no sólo no cumple con el mínimo de que la tipificación de la conducta y la sanción hayan sido determinadas previamente por el Legislativo sino también en razón de la inaceptable vaguedad en que incurre al tipificar la conducta punible". Ejemplo de tal ambigüedad son que sanciona a quienes "hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual" y a los textos publicitarios que "hagan referencia a actividades lícitas, resulten engañosos". De la falta de tipificación citan que el decreto no determina previamente, cuáles son las sanciones previstas por la norma", requisito que debe cumplir el Legislativo.

Por ello, concluyen los juristas que el decreto 936 resulta inconstitucional. Pero añade razones por las cuales se llegaría a la misma conclusión aun cuando la restricción hubiera sido emitida por el Poder Legislativo.

 

Libertad de expresión

 

Para concluir que el decreto afecta la libertad de expresión, los profesores afirman que los avisos prohibidos por el decreto "constituyen "expresión" en los términos del derecho reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana, que comprende "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole". Citaron la doctrina europea según la cual la protección alcanza incluso a "informaciones o ideas que sean desagradables para el Estado u ofensivas o perturbadoras para algunas personas".

En el caso, los juristas señalan que "esos principios son relevantes ya que, más allá del rechazo que el contenido de los mensajes en cuestión puedan provocar en algún sector de la población, la circunstancia de que el ejercicio de la prostitución en la República Argentina no sea (a diferencia de lo que ocurre con la trata de personas) una conducta ilícita, determina que no existan argumentos válidos para considerar, tal como lo resolvió la jurisprudencia examinada, que esos avisos se encuentren excluidos del ámbito de tutela de los artículos 14 y 32 de la Constitución de la Constitución y 13 de la Convención Americana".

También negaron que "Río Negro", por ser "mero transmisor" de publicidad de actividades realizadas por los avisadores no tenga derecho a esa protección a la expresión, citando doctrina en favor de que ella sea interpretada con amplitud, alcanzando la manifestación, transmisión y recepción de los mensajes.

Finalmente, Gullco y el resto de los firmantes del amicus curiae señalan que "en el caso se ha configurado una censura previa inconstitucional" puesto que "el sistema de monitoreo previsto en los artículos 2, 3 y 5 del decreto, que se ejerce a través de la Oficina de Monitoreo de publicación de avisos de oferta de comercio sexual, constituye un ejemplo de un control preventivo de publicaciones" cuya validez –opinan– excede las normas nacionales e internacionales.

Citan que la Convención Americana sólo prevé responsabilidades ulteriores por la expresión, pero nunca censura previa. Sólo prevé la revisión de espectáculos públicos a los efectos de regular su acceso para la protección de la niñez y adolescencia.

Por ello, coinciden en que "el decreto 936 es contrario al artículo 13.4 de la Convención porque, lejos de limitarse a regular el acceso de niños y adolescentes a los espectáculos públicos, ha impuesto una prohibición general de publicación que afecta a toda la población en general". Citó que la Corte Suprema argentina aplicó ese mismo criterio para concluir que la prohibición judicial de difusión de un programa televisivo constituía censura previa (caso "Servini de Cubría)". También descartaron que se busque proteger a los menores, puesto que en este caso "los padres podrán evitar fácilmente que la publicidad en cuestión llegue al poder de sus hijos".

Finalmente, descartaron que se den en el caso los requisitos de "protección del orden público y los derechos de terceros" que prevé la Convención como únicos fines legítimos de una restricción, puesto que no se verifican los supuestos de "daño cierto" o "amenaza cierta de daño a derechos ajenos", que no puede ser potencial y cuya existencia corresponde probar al Estado.

"En el presente caso, nada hay en los fundamentos del decreto 936 que indique las razones por las cuales el Poder Ejecutivo Nacional consideró que, a los fines de luchar contra el grave flagelo que supone la trata de personas, existía la absoluta necesidad de prohibir y sancionar la difusión de avisos publicitarios que, en muchos casos, se refieren a actividades lícitas que no guardan relación con aquellas conductas antijurídicas que las autoridades públicas sí se encuentran plenamente facultadas (ya hasta obligadas) a investigar, perseguir y castigar", señalaron los juristas.