Violación y Derecho

Por Mariana Carbajal

Uno de los aspectos más novedosos de la Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles, del Ministerio de Salud, es que realiza una interpretación amplia del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y establece que cualquier mujer que resulta embarazada en una violación tiene derecho a interrumpir esa gestación en un hospital público. El abogado Marcelo Ferrante es doctor en Derecho de la Universidad de Yale y profesor investigador de la Escuela de Derecho de la Torcuato Di Tella. Ferrante no fue consultado para la elaboración de la guía oficial pero comparte y defiende la misma interpretación. En una entrevista con Página/12, en tono muy didáctico, fundamentó su punto de vista.

–¿Por qué sostiene que el artículo 86, inciso 2º, alcanza no solamente a mujeres con discapacidad mental?

–La interpretación opuesta es que para que el aborto sea permisible se debe dar la situación de que haya una mujer víctima de una violación o atentado al pudor y que además sea discapacitada mental. Es una lectura posible pero no la única. El texto del artículo 86, inciso 2º, es impreciso. No es claro. Las reglas del Derecho como ésta que enuncian un permiso no son caprichosas. Si la ley hace una distinción arbitraria, por ejemplo, basada en el color de la piel, es inconstitucional. No puede ser porque al legislador se le ocurra. Para que la ley no sea invalidada tiene que estar respaldada por algún fundamento. ¿Cuál es el fundamento que puede respaldar una u otra lectura? En la primera lectura, la restrictiva, el único fundamento es el eugenésico: por el hecho de que la mujer es mentalmente incapaz, se le permite la interrupción del embarazo para preservar la pureza de la raza o impedir que su “locura” se transmita al otro ser.

–¿Y cuál es el fundamento que respalda la interpretación amplia?

–La lectura que entiende que hay dos permisos, uno para la mujer violada y otro para la mujer con discapacidad mental que sufre un atentado al pudor, tiene un fundamento relacionado con la falta de responsabilidad frente al embarazo: como no es responsable de la existencia del feto, no tiene obligación jurídica para continuar el embarazo. Es semejante a lo que ocurre en otras situaciones con cualquier persona. La filósofa Judith Thompson, en un artículo escrito en la década del 70, daba un ejemplo conocido como el del violinista para ejemplificar: un día te despertás y tenés una persona conectada al cuerpo –ella hablaba de un violinista–. La vida de esa persona depende de la conexión a tu cuerpo. No tenés ninguna obligación jurídica de mantenerlo con vida. No tenemos deberes fuertes jurídicos de salvar a esa persona. Así es el Derecho. Cuando una mujer no es responsable de un embarazo, como en el caso de una violación o un atentado al pudor sobre una mujer con discapacidad mental, el Derecho prevé un permiso explícito para que pueda abortar. No podemos obligar a esa mujer a continuar con la gestación del feto hasta el parto. Esta es una lectura constitucionalmente válida. La otra, la eugenésica, huele a inconstitucional.

–Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretación amplia del artículo 86, inciso 2º, porque ésa fue la intención cuando se legisló. ¿Usted qué opina?

–La historia del texto es otro argumento. La regla original está tomada de un proyecto de Código Penal suizo de 1915. El proyecto de Rodolfo Moreno hijo es de 1920 y se aprueba por el Congreso en 1921. Moreno toma el artículo 86, incisos 1º y 2º, del proyecto suizo; el texto estaba en alemán y establecía los dos permisos para el inciso 2º. Eran claros los dos escenarios: abuso sexual logrado con violencia y abuso sexual sobre una mujer sin capacidad de consentir una relación sexual. Además, hay una regla muy general del Derecho, que se enseña en todas las escuelas de leyes, que indica que las normas que plantean criminalización deben ser interpretadas restrictivamente y aquellas que plantean permisos deben ser interpretadas ampliamente. ¿Por qué? El que fija las condiciones de aplicación de un castigo es el Congreso. Los jueces no pueden cambiar esos criterios. Sólo cuando estamos seguros de que el Congreso aprueba que podemos castigar a esa persona, podemos hacerlo. Ante la duda, no se debe castigar.