Corte: polémica justificación para decisiones clave

* Por Roberto Gargarella
PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL (UBA, Universidad Torcuato Di Tella)

La Corte Suprema acaba de tomar dos decisiones de enorme trascendencia institucional.

Por un lado, declaró la nulidad de los indultos definidos por el decreto 1102/89 a favor de varios integrantes de la última dictadura militar. Por otro lado, declaró "abstracto" el planteo acerca de la inhabilidad moral del ex general de la dictadura Antonio Bussi para incorporarse a la Cámara de Diputados (dado que el mandato legislativo de Bussi ya había terminado). Al hacerlo, sostuvo que el Congreso carecía del poder de revisar sustantivamente la validez de los títulos de los diputados electos (recordemos que el Congreso había impedido la asunción de Bussi como legislador, alegando la "inhabilidad moral" del mismo).

Aquí quisiera referirme solamente a dos temas, relacionados con los alcances y límites de lo que puede hacer una Corte como la actual, una Corte políticamente independiente y técnicamente competente como pocas en nuestra historia.

Creo que una de las dos decisiones, la referida a las facultades del Congreso para excluir de su seno a Bussi, nos habla de lo que podría hacer la Justicia, pero no ha hecho; mientras que la otra, la referida a los indultos, nos habla de lo que ella no puede hacer, aunque quiera.

Comienzo por la primera de las cuestiones citadas, referidas al caso Bussi. Para impedir que el Congreso bloquee la asunción como legislador de algún ciudadano electo, la Corte hizo alusión al menos a tres argumentos problemáticos.

En primer lugar, sostuvo que la Constitución (art. 64) sólo le permite al Congreso una revisión formal, y no sustantiva, de los títulos de sus miembros (es decir, el Congreso no puede ponerse a evaluar, por caso, la "idoneidad moral" de las personas electas). Ello, ante todo, porque esa era "la intención de los redactores de la Constitución", algo que (si es que este tipo de argumentos "originalistas" tuvieran algún valor), no es históricamente obvio, pero que en todo caso no se demuestra con solamente declararlo.

En segundo lugar, la Corte sostuvo que su decisión se basaba en un "estudio de los principios básicos del sistema democrático", lo cual también es dudoso. Primero, porque ello debe ser –otra vez– demostrado, antes que simplemente proclamado, y segundo, porque tales principios básicos parecen apuntar, hasta que no se argumente más al respecto, en direcciones contradictorias (en un sentido, es tan democrático el voto popular favorable a Bussi, como el voto mayoritario dentro de la Cámara, excluyendo a Bussi).

De todos modos, el argumento más polémico es el que dice que, si se permitiera al Congreso revisar los títulos de sus miembros "ello podría tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger" porque "una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género".

Este argumento es especialmente preocupante porque la Corte parece desconocer el extraordinario papel que a ella misma le corresponde jugar para evitar dicho riesgo. Es decir, el riesgo del que habla la Corte –que una eventual mayoría en el Congreso no permita ingresar a miembros electos de minorías que le desagradan– no es un riesgo real en la medida en que, simplemente, la Corte haga lo que corresponde hacer, es decir, impedir que el Congreso discrimine, en todos los casos, y eventualmente autorizar a que el Congreso impida el ingreso de alguien, de modo absolutamente excepcional, si es que existen razones absolutamente excepcionales para hacerlo (por ejemplo, el hecho de que la persona en cuestión participó en la comisión de crímenes de lesa humanidad).

Si en el primer caso la Corte pecó por defecto, en el segundo –referido a los indultos– la Corte pecó, en cierto modo, por exceso –por querer hacer, de la mejor buena fe, lo que por sí sola no puede hacer. La decisión de la Corte se basó, en este caso, en dos argumentos centrales: el ius cogens (una especie de derecho natural de la comunidad internacional); y la jurisprudencia de los tribunales internacionales (especialmente, casos como "Barrios Altos", decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Es un problema, según entiendo, que cuestiones de una trascendencia tan extraordinaria (violaciones masivas de derechos humanos) terminen siendo susceptibles de reproche a raíz de principios de ius cogens que nadie conoce ni nadie sabe quién los define; o decisiones de un tribunal internacional de difícil acceso, que no sabemos con qué criterios decide, a cuyos miembros ni conocemos, y a quienes no tenemos forma de controlar.

No creo que sea asumir una postura preciosista decir que políticas tan centrales como las de derechos humanos no deben depender de criterios que no discutimos y que de hecho ignoramos, fijados por personas que desconocemos por completo.

La Corte ha hecho, en parte, lo mejor que podía hacer para poner fin a una historia de vaivenes y abusos (que incluyó leyes de autoamnistía, leyes de perdón e indultos). Sin embargo, su decisión deja al desnudo la fragilidad de toda nuestra construcción de políticas de derechos humanos, sujetas a la discrecionalidad presidencial de ayer o al decisionismo de hoy.
Esta fragilidad es, más que indebida, innecesaria cuando lo que está en juego son crímenes aberrantes, que todos consideramos aberrantes, y que nuestro derecho castigaba desde siempre.

Es hora, por lo tanto, de que tales políticas comiencen a ser decididas a partir de acuerdos democráticos debidamente deliberados y no –como hasta hoy– a partir de golpes de timón o de pura fuerza, dados por políticos bien intencionados o no.